Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay

Publicación:

La presunción del artículo 72 de la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial a la luz de la prohibición de donación entre cónyuges

Por Jorge Rodríguez Russo
Prof. Adj. de Derecho Privado II y III, Facultad de Derecho, Universidad de la República.

I. El Código Civil uruguayo, siguiendo sus habituales modelos, consagró a texto expreso prohibiciones de contratar entre los cónyuges respecto a tres tipos contractuales: donación, compraventa y permuta.

El alcance de las mismas no es uniforme, pues mientras en materia de donación es completamente indiferente que estén o no separados de cuerpos (artículo 1657)[1], en la compraventa (artículo 1675) -y por expreso reclamo formal del artículo 1771 también en la permuta- la prohibición no rige si media dicha separación.

La doctrina tampoco ha sido uniforme en el encuadramiento dogmático de estas prohibiciones de contratar. Mientras una corriente las enmarca como supuestos de falta de legitimación receptiva[2], otra las concibe como ausencia de poder normativo negocial[3], extremo de enorme trascendencia jurídica dada la consabida diversidad de consecuencias dimanantes de una y otra tesitura.

A las diversas perspectivas analíticas en el marco de la Teoría General del Contrato[4] se suma la dificultad de individualizar un fundamento sólido y unívoco que las justifique racionalmente, fluctuando las explicaciones más plausibles en la sospecha de influencia o captación de la voluntad, la inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, la protección de los acreedores sociales, entre otras razones[5].

Algunas legislaciones, con preceptos idénticos a los nuestros, optaron por suprimirlas completamente, como es el caso de España, donde la Ley Nº 11, de 13 de mayo de 1981, eliminó las prohibiciones, permitiendo así que entre los cónyuges puedan otorgarse todos los contratos y transferirse cualquier clase de bienes, conforme lo establecen los artículos 1323[6] y 1458[7] del Código Civil.

Este cambio legislativo cobra particular importancia en la materia debido a que nuestra Ley de Concursos y Reorganización Empresarial 18.387 tiene como antecedente directo a la Ley española[8] Nº 22, de 9 de julio de 2003, siendo la solución contenida en el artículo 72 de la Ley uruguaya aparentemente inarmónica con el régimen contractual en materia de donación entre cónyuges, donde se mantiene inalterada la histórica prohibición[9].

II. La norma a examen se encuentra entre las disposiciones de la Ley concursal que regulan la composición de la masa activa, regida por el principio de universalidad, enunciado por el artículo 71: se integra por todos los bienes propios embargables que conforman el patrimonio del deudor y por los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por capitulación matrimonial.

En ese marco, y con la finalidad de proteger a los acreedores del concursado, el artículo 72[10] de la Ley establece una presunción de que los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor dentro del año anterior a la declaración judicial de concurso han sido donados por éste[11].

Esta presunción simple (artículos 1600 y 1603 del Código Civil) resulta destruida si el cónyuge del deudor puede acreditar que al momento de la adquisición a título oneroso tenía medios suficientes para hacerlo, justificando que la procedencia del precio proviene de ingresos por trabajo o profesión, o por tener dinero a disposición, de manera que contaba con los recursos económicos necesarios para abonar la contraprestación.

La norma consagra legislativamente lo que la doctrina denomina presunción muciana, así llamada por el origen mismo de la regla. Se dice[12] que el origen de esta presunción está en el Derecho Romano, en el fragmento 51 del Título 1, Libro XXIV del Digesto (De donationibus inter virum et uxorem), donde se recoge un texto de Pomponio, que atribuye la norma a Quintus Mucius Scaevola: “Quintus Mucius ait, quum in controversiam venit, unde ad mulierem quid pervenerit, et venus et honestius est quod non demonstratur unde habeat existimari a viro qui in potestate eius esset ad eam pervenisse. Evitandi autem turpis quaestus gxatia cirea uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse”.

Por su parte la Ley 6 del Título 16, Libro V del Codex recoge el mismo principio, complementando la norma de que el depósito de cosas propiedad del marido a nombre de la esposa no altera dicha propiedad, ni aun en el caso de que las cosas se entiendan donadas: “Etiamsi uxonis tuae nomine res, quae tui iuris fuerant, depositae sunt, causa proprietatis ea ratione mutan no potuit, etsi donasse te uxoní res tuas ex hoc quis intelligat, quum donatio in matrimonio facta prius mortua ea quae liberalitatem excepil irrita sit. Nec est ignotum, quod, quum probaní non possit”.

III. Más allá de sus lejanos antecedentes y de su recepción en el Derecho español con anterioridad a la Ley concursal de 2003[13], lo cierto es que la disposición incorporada a nuestra Ley de Concursos genera al intérprete varias interrogantes y amerita también diversas reflexiones en cuanto a su correcto encuadramiento sistemático:

1º) En el Código Civil uruguayo la prohibición de donación entre cónyuges rige con prescindencia de que estén o no separados de cuerpos y que exista o no separación de bienes, pues la única excepción son los “regalos módicos” que es costumbre realizar en ocasiones de “regocijo para la familia”.

Y si bien tal prohibición puede ser eliminada por una norma posterior de igual jerarquía, nada hay en el texto de la norma concursal analizada que suponga atribuir plena regularidad a la donación entre cónyuges, excepcionando así al sistema general. Si esa fuera la intención del legislador debió plasmarla en forma inequívoca, con expresa referencia a la inaplicabilidad de la norma del Código Civil que la prohíbe. Sin embargo, nada se dice al respecto, silencio que por otra parte se justifica, pues como habrá de verse, la presunción legal de marras solo parece tener sentido en tanto y en cuanto está prohibida esta modalidad contractual entre los cónyuges. Lo que constituye preliminarmente una aparente paradoja -que la ley presuma configurado aquello que ella misma prohíbe que ocurra- en definitiva termina siendo una solución plausible en protección de los acreedores en situación de concurso del deudor.

2º) Parece claro también que no existe donación directa del deudor concursado a favor de su cónyuge, puesto que éste adquiere a título oneroso directamente de un tercero (parte contratante en esa operación económica)[14].

En el supuesto típico de la norma analizada no hay realmente transferencia del bien entre los cónyuges, puesto que jamás ingresó al patrimonio del deudor. Por lo tanto, no existe de su parte una atribución patrimonial[15] directa e inmediata a favor del otro.  

3º) Si de donación de un cónyuge a otro pudiera pensarse sería más bien del dinero necesario para la adquisición, extremo que de alguna manera vendría a ser corroborado por la propia referencia legal a la justificación de la “procedencia del precio”.

No obstante, como se verá seguidamente, corresponde descartar esta calificación. Como dice Yglesias, si se presumiera donación del dinero el cónyuge del concursado debería reintegrar a la masa esa suma dineraria y eso no es lo que dice la Ley.

4º) En ese contexto, si no hay en rigor una donación directa de los bienes de parte del deudor concursado a favor de su cónyuge ¿cómo se explica la presunción que “constituyen donación del deudor”?

Comencemos delimitando por exclusión aquellas respuestas centradas en la simulación o en la inoponibilidad de la enajenación a los acreedores.

En tal sentido pensamos que corresponde descartar de plano una explicación basada en una presunción simple de simulación relativa subjetiva por interposición de persona[16], vale decir, que la norma vendría a presumir que el bien adquirido a título oneroso por el cónyuge del deudor concursado en realidad ha sido adquirido por éste (interponente), siendo su cónyuge un adquirente aparente (persona interpuesta) que no adquiere derechos, ni contrae obligaciones.

Tal explicación no tiene sentido en función de la presunción de donación que establece el precepto, pues si es simulado el negocio mal podría presumir la Ley que fueron donados por el deudor. Obsérvese que la Ley presume que “constituyen donación del deudor” y no que “han sido adquiridos por el deudor”. Por otra parte en la hipótesis prevista por la norma -a diferencia de la simulación- no hay acuerdo trilateral, ni se oculta al contratante verdadero, siendo el negocio medio adoptado (compraventa, por ejemplo) realmente querido y ejecutado como tal[17].

Según Yglesias si se presumiera una simulación el bien estaría en el patrimonio del deudor concursado a todos los efectos, cuando la Ley dice que ello solo ocurre “a beneficio de la masa”.

También hay que excluir la simulación relativa objetiva, en virtud de que en la hipótesis típica no hay contratación directa entre los cónyuges; menos aún un negocio simulado y otro disimulado. No ha de perderse de vista que lo que la Ley presume es que los bienes fueron donados por el deudor, no que el negocio sea simulado.

De igual modo procede desestimar una respuesta basada en la inoponibilidad de la enajenación del deudor en perjuicio de los acreedores, como acontece en el caso de la acción pauliana, donde aquellos intentan lograr “la inexistencia jurídica de la transmisión de un bien de propiedad de su deudor”, y por consiguiente, que el mismo permanezca “siendo materia de la responsabilidad” de aquél[18]. Corresponde descartar esa solución por la misma razón que se excluye la donación directa del bien por el deudor: éste no transfiere la titularidad del mismo a su cónyuge, pues nunca lo tuvo en su acervo patrimonial. No hay, por ende, enajenación de su parte.

5º) Excluidas entonces la simulación relativa, la inoponibilidad y la donación directa del bien por parte del deudor, nos parece que a tenor de lo que dispone la norma no queda otra alternativa explicatoria[19] que el recurso a la donación indirecta, reconducible como tal a la categoría del negocio indirecto.

El negocio jurídico es “un acto de autorregulación de los intereses privados, en cuanto tal, jurídicamente relevante[20], un acto vinculante de reglamentación de los intereses privados que asume positiva relevancia para el ordenamiento estatal cuando los valores de los cuales es portador son compatibles con los valores que expresa el ordenamiento[21].

En el negocio indirecto las partes persiguen resultados diversos de los que son típicos del negocio empleado y correspondientes a los que son propios de otro negocio[22]; se producen así efectos de determinado negocio sin ponerlo en acto en su propia estructura[23].

Hay pues negocio indirecto todas las veces que para conseguir un fin se hace uso de una vía oblicua; lejos de representar una excedencia del medio empleado respecto al fin perseguido (como en el negocio fiduciario), se da una excedencia del fin sobre el medio[24].

El problema práctico del negocio indirecto radica en la necesidad de aprovechar un tipo de negocio para conseguir un fin distinto de aquel que representa su causa típica, necesidad que responde a la ausencia de tipos más adecuados a disposición de la autonomía privada[25].

Ahora bien, no toda donación indirecta se reconduce a la categoría del negocio indirecto, pues como anota Cariota Ferrara, son negocios indirectos verdaderos y propios solo aquellos negocios típicos empleados y adaptados al fin de beneficiar a la otra parte. Para el reputado jurista una notable amplitud de la noción de donación indirecta se registra en la jurisprudencia, en supuestos en que la adquisición es hecha por el donante (con dinero propio) en nombre del donatario, o cuando por voluntad del donante adquiere el donatario con dinero que a tal fin se le provee[26].

Rasgo común de la categoría es utilizar un negocio típico (compraventa, por ejemplo) con el propósito de obtener un fin que no es el típico. Son negocios que tienen una causa típicamente diversa del espíritu de liberalidad, es decir, una causa onerosa, pero que sin embargo determinan, aunque sea indirectamente, también y ulteriormente un efecto de liberalidad[27].

Para la existencia de la figura es necesaria esta duplicidad de causa, por la que se producen al mismo tiempo un efecto oneroso directo (que es el efecto primario y principal) y un efecto de liberalidad mediato (efecto secundario). El negocio es único, aunque tenga causa doble y produzca efectos de onerosidad e indirectamente también de gratuidad[28].

Precisamente, como ejemplo paradigmático de donación indirecta, la doctrina menciona la adquisición de un bien por un sujeto con el dinero que otro le suministra; aquí el comprador paga el precio con dinero que le proporciona el benefactor que realiza la liberalidad[29].

6º) Ubicado como un supuesto de donación indirecta resta puntualizar que se trata de un caso por intestación a nombre ajeno, fenómeno que no se confunde con la interposición de personas.

Como dice Gamarra[30] en la intestación a nombre de otro no se configura una interposición real de personas, que requiere dos negocios (aquí existe uno solo), ni una interposición ficticia o simulada, porque -agrega siguiendo a Ferrara- “el vendedor no sabe, ni le interesa saber, si quien compra lo hace por cuenta propia o por cuenta de otro, con dinero propio o con dinero suministrado por otro”.

Este encumbrado civilista italiano[31] indica, entre los casos comprendidos en el procedimiento de intestación a nombre de otro, aquel en que un sujeto hace comprar a su cónyuge, quedando él “tras bastidores”, ya que al acto comparece solamente el adquirente, si bien él paga con sus propios dineros el precio de la adquisición. A primera vista podría parecer un caso de interposición de persona, pero no es así; para la prueba de la interposición ficticia es necesario demostrar el acuerdo simulatorio de los tres protagonistas de la interposición (interponente, interpuesto y tercero contratante).

Según el doctrinario la intestación a nombre de otro no es una verdadera forma de interposición, que es un estado pasajero, un fenómeno transeúnte, que al final deberá resolverse o liquidarse haciendo llegar los bienes a los verdaderos destinatarios. La intestación de persona, en cambio, representa una situación definitiva, dado que el investido es el interesado real, el único propietario verdadero y definitivo, siendo un fenómeno binario, no ternario, ya que consiste en un negocio entre intestante e intestatario, por lo cual la figura de la simulación se encuentra excluida de manera absoluta[32].  

Por cierto, podría pensarse en la especie que existe una donación directa de la suma de dinero a favor del adquirente[33], como lo hace la ley española de 2003. Pero la donación del dinero, dice Ferrara[34], no agota la sustancia del fenómeno, pues queda el hecho que el intestante es la voluntad motriz, el que tiene la iniciativa y otorga el negocio, la parte activa, dominante y absorbente del mismo. En el caso, él realiza el negocio para alcanzar determinado fin, que es el de hacer una donación de los bienes adquiridos por el otro. Pero esta donación se realiza en forma indirecta, a través de otro negocio jurídico; hay pues dos órdenes de relaciones: la compraventa que se otorga entre el propietario del bien y el que compra a nombre o por cuenta de otro y la donación que opera entre éste y el beneficiario (donación de los bienes adquiridos). El fenómeno es el mismo comparezca o no el donante en la adquisición, dado que en este último caso el adquirente no solo paga el precio con dinero anteriormente recibido de aquél, sino que adquiere por orden o encargo suyo, en una especie de mandato secreto para que adquiera en nombre propio[35].

En esa línea Carnelli[36] destaca que el problema de determinar si el objeto que se transfiere definitivamente es el dinero o es el bien se resuelve examinando la intención de las partes, pues lo que realmente quieren que ingrese en el patrimonio del beneficiario no es el dinero, sino el bien mismo.

Los terceros siempre estarán en presencia de un acto gratuito, por lo que en general los acreedores “podrán hacer revocar este acto de enajenación gratuita, demostrando el simple fraude del donante, como si se tratase de una enajenación de un bien que ha pasado directamente de su patrimonio al del donatario”; de esa forma podrán “satisfacerse sobre el bien mismo que pasó por liberalidad al patrimonio del donatario, en virtud del principio “nemo liberalis nisi liberatus[37].

7º) Llegados a este punto resta dilucidar el régimen jurídico aplicable a estas donaciones indirectas.

La doctrina recurre a las normas llamadas “materiales” ya que “si bien se refieren expresamente a un determinado negocio” (donación) “deben aplicarse toda vez que se obtenga el resultado material propio del negocio considerado”, como sucede con “la prohibición de donación en entre cónyuges, la incapacidad para recibir por donación o testamento, las normas sobre colación o reducción de donaciones”[38]. Señala Gamarra que se trata de normas legales “destinadas a alcanzar un determinado fin práctico, sin tomar en cuenta que el mismo sea un simple fin indirecto o no, cualquiera sea la forma como se oculta o la vía elegida por las partes para su obtención”. Así, cuando un cónyuge beneficia a otro de un modo equivalente al que hubiera logrado a través del contrato de donación, es fácil advertir que “la prohibición del artículo 1657 resulta desvirtuada”, por lo que negar la nulidad en este caso en base a que la norma solo refiere a donaciones y no a liberalidades, comportaría abrir una brecha en el ordenamiento jurídico, permitiendo que se pueda realizar por vía indirecta aquello que la ley prohíbe hacer directamente[39].

En similares términos se pronuncia Carnelli[40] para quien sea la donación directa o indirecta, a la atribución patrimonial definitiva, voluntaria, y con ánimo de liberalidad, se aplicarán las mismas normas jurídicas.

8º) No hay duda que la multicitada presunción opera a los solos efectos concursales. De ahí la referencia a que es “en beneficio de la masa” que se la consagra, para que actúe como mecanismo de garantía y protección de los acreedores, habiendo partido el legislador de la inferencia empírica que ante ciertas dificultades por las que pueda atravesar ese deudor es probable que procure que los bienes sean adquiridos por su cónyuge con fondos suministrados por él a tales efectos.

9º) Finalmente, como señala Yglesias, la norma refiere sólo al cónyuge, no a los demás posibles acreedores subordinados del artículo 112 (concubinos, parientes, etc.), por lo que siendo como es una disposición de excepción no se puede extender a otras situaciones similares en cuanto a su fundamento[41].

IV. Conforme a lo expresado se puede interpretar que en el supuesto típico previsto por el artículo 72 de la Ley concursal existe una donación indirecta, en el sentido que la Ley presume que el bien ha sido adquirido (por intestación a nombre de otro) con dinero suministrado por el deudor concursado.

Si su cónyuge no puede probar la procedencia del precio de la adquisición la presunción se mantiene, de manera que al ser una donación (indirecta) entre cónyuges rige el artículo 1657 del Código Civil. Y como en tal caso debe partirse de la base de la total ineficacia de cualquier transferencia entre los mismos, habrá que considerar a tales efectos que el bien forma parte del patrimonio del deudor[42]. La ley justamente presume, “en beneficio de la masa”, que esos bienes constituyen “donación del deudor”.

Es cierto, como enseña Vaz Ferreira, que todos los bienes adquiridos por uno de los cónyuges durante el matrimonio por herencia, legado o donación, son bienes propios (artículos 1953, 1959 y 1964 del Código Civil) y que “en cuanto a las donaciones, la regla legal se aplica a todas: indirectas, onerosas, disimuladas[43].

Pero en la especie prevista por la norma a examen, comportando una presunción de donación indirecta por intestación a nombre ajeno, sería en violación de la prohibición de donación entre cónyuges del artículo 1657 del Código Civil[44], cuya absoluta ineficacia resulta incontrovertible, ora por falta de legitimación receptiva (nulidad absoluta), ora por ausencia de poder normativo negocial (inexistencia jurídica). 

Para Rivero de Arhancet y Ramos Cabanellas esta presunción, en caso de no ser destruida, “modifica las reglas de la sociedad conyugal”, porque “de acuerdo al art. 1970 CC, cada cónyuge administra los bienes gananciales que adquiere[45].

Ahora bien, es cierto que el cónyuge del deudor concursado adquiere a título oneroso, pero en rigor, como se expresó, ello comporta una donación indirecta -que se realiza a través de otro negocio jurídico- pues la propiedad aparece intestada en nombre de aquél. En palabras de Ferrara, “este acto constituye una donación real indirecta de la propiedad del bien adquirido por voluntad u orden del donante”; “lo que importa es que se opere un enriquecimiento gratuito, procurado intencional y consensualmente por el hecho de otra persona”[46].

Tratándose de una presunción simple admite prueba en contrario. A tales efectos si el cónyuge del deudor puede acreditar “que esos bienes no los hubo por donación del concursado” y justifica que “el precio total fue abonado con ingresos propios, por tener dinero (no ganancial) a su disposición o ejercer una profesión”, la presunción no rige[47].

La formulación normativa en cuestión no establece quién es el que debe probar la procedencia del precio, pero de la redacción del tramo final del inciso primero parece inferirse que fuera el cónyuge del deudor[48], pues dice “bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor (…) respecto de los cuales no pueda justificar...”. Ello es acorde con la propia noción de carga en tanto imperativo del propio interés: será él quien deba acreditar la procedencia del precio en los términos que indica la ley; en caso contrario la presunción en beneficio de la masa activa del concurso se mantiene incólume. Martínez Blanco entiende que es el deudor concursado quien debe “desmontar” el supuesto que se trata de una donación, por lo cual si él acredita ingresos del cónyuge, o que éste tenía disponibilidad de dinero, la presunción resulta destruida, “obligando al juez en ese sentido[49].

La norma se explica -dice Nuri Rodríguez- porque el legislador entendió que el deudor en dificultades puede desviar recursos propios y adquirir bienes, pero poniéndolos a nombre del cónyuge, de manera de resguardarlos para la hipótesis de concurso. En función de la presunción consagrada -señala la autora- se aplicará el artículo 81 de la Ley, que dispone el régimen de revocación de las donaciones efectuadas en los dos años anteriores de la declaración de concurso, ingresando el bien en la masa activa[50].

Pero no rige la presunción cuando media separación judicial. Al respecto se ha dicho que la norma no es clara al no haber precisado a qué tipo de separación refiere, si personal o patrimonial, y si fuera a esta última, como se entiende, habría que “recordar que la separación de bienes puede originarse en las capitulaciones matrimoniales o por sentencia declarada judicialmente”[51].

A nuestro juicio no hay duda que se refiere a la separación judicial, pues así lo evidencia la propia estructura gramatical del precepto contenido en el inciso final del artículo. La norma española, que consagra la presunción para el supuesto de concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, excluye además el caso de separación de hecho (“separados judicialmente o de hecho” dice el ordinal 2 del artículo 78 de la Ley 22/2003).

Finalmente, corresponde consignar que no existe inversión de la carga de la prueba[52], porque siendo un hecho presumido por la ley hay más bien exención de la misma, al no requerirse ser probado (artículo 138, numeral 3º del Código General del Proceso)[53]. Lo que hace Ley en beneficio de los acreedores es eximirlos de acreditar los extremos que presume (que en la especie es que los bienes han sido donados por el deudor), pero no invierte ni desplaza la carga probatoria, pues con presunción o sin presunción legal lo que debe acreditar el concursado -o el cónyuge, según se entienda- es siempre el extremo contrario (“la regularidad de las operaciones que lucen sospechosas”[54]).

En definitiva, como toda norma jurídica, se estructura en función de un supuesto de hecho (fattispecie) al que se liga una consecuencia normativa[55].

El supuesto correspondiente, en tanto “diseño normativo de aquello que podría suceder[56], se encuentra delimitado por la concurrencia de varios y diversos factores: a) debe existir una declaración judicial de concurso de una persona física en los términos que disciplina la Ley; b) adquisición a título oneroso de bienes o derechos por parte del cónyuge del concursado; c) esta adquisición tiene que haber sido realizada dentro del año inmediato anterior a la declaración de concurso; d) los cónyuges no deben estar separados judicialmente de bienes.

De todos ellos alguna dificultad interpretativa podría presentarse particularmente en lo que respecta al alcance de la expresión legal “bienes y derechos adquiridos (…) dentro del año anterior”, en supuestos en que la adquisición efectivamente se verifica dentro del término, pero su causa es previa (por ejemplo, promesa de enajenación de fecha anterior, en la que la transferencia del dominio tiene lugar dentro del año). Pensamos que aquí habrá que tener en cuenta la fecha del título que fundamenta la atribución patrimonial en la adquisición derivada: si es anterior, aunque la adquisición del dominio por el cónyuge del concursado ocurra dentro del año, ha de quedar excluido del supuesto de la norma.

Verificado el supuesto la consecuencia normativa asignada (en beneficio de la masa) es que se presume que los bienes han sido donados a su cónyuge por el deudor concursado.

Como en toda presunción legal concurren siempre los mismos tres elementos: una afirmación base, una afirmación presumida, y un enlace que permite el paso de la primera a la segunda y que ha sido predeterminado por el legislador en función de ciertos elementos de juicio. Su efecto es liberar a la parte a la que beneficia de la carga de probar la proposición presumida, pero no de la proposición base, pudiendo ser desvirtuada mediante dos estrategias diferentes (bloqueo y destrucción), según se dirijan a negar la afirmación base o la afirmación presumida[57].

Referencias

[1] Según el inciso 2º sólo se exceptúan “los regalos módicos que los casados acostumbran a hacerse en ocasiones de regocijo para la familia”. 

[2] En ese sentido Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. III, Vol. 1, Fcu, Montevideo, 1992, p. 193 y ss; T. V, 4ª edición, Fcu, 2000, p. 260; T. VI, 3ª edición, Fcu, 1992, ps. 109 y 110; T. X, 5ª edición actualizada, Fcu, 2001, p. 265 y ss. 

[3] Así, Cafaro, Eugenio- Carnelli, Santiago, Eficacia Contractual, 3ª edición, Fcu, Montevideo, 2007, p. 17 y ss.

[4] Requisito de validez para unos; presupuesto de existencia para otros.

[5] Sobre los diversos argumentos véase Gatti, Hugo, Contratación entre cónyuges, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1960, p. 21 y ss.

[6]El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”.

[7]El marido y la mujer podrán venderse bienes recíprocamente”.

[8] Creimer, Israel, Concursos. Ley Nº 18.387, segunda edición actualizada, Fcu, Montevideo, agosto 2009, p. 9. Sobre los antecedentes y fuentes de la Ley uruguaya amplios desarrollos en: Holz, Eva- Rippe, Siegbert, Reorganización Empresarial y Concursos. Ley 18.387, Fcu, Montevideo, diciembre 2009, ps. 25-30.  

[9] Un texto de Ulpiano (Digesto, fragmento 3, Título 1, Libro 24) establece: “Moribus apud nos receptum est ne inter virum et uxorerm donationes valerent”. Cfme. Bevilaqua, Clovis, Direito das Obrigações, Magalhães, Bahía, 1896, p. 266.  

[10]Artículo 72 (Bienes adquiridos por el cónyuge del deudor). Se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos adquiridos por el cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la declaración de concurso, respecto de los cuales no pueda justificar la procedencia del precio, constituyen donación del deudor.

 Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el momento de la adquisición, el cónyuge titular de los bienes o derechos recibiera sueldo, ejerciera la profesión o tuviera a su disposición dinero, en todos los casos, por importe suficiente.

 La presunción no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente”.

[11] La ley española de 2003, por el contrario, presume que ha sido donado el dinero o contraprestación abonada por el cónyuge del deudor concursado. En efecto, el artículo 78 de dicha Ley, cuyo texto se reproduce parcialmente, bajo el título “Presunción de donaciones y pacto de sobre vivencia entre los cónyuges. Vivienda habitual del matrimonio”, establece en sus dos primeros ordinales:

 1. Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso.

 2. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho”.

[12] Planiol, Marcel, Traité Élémentaire de Droit Civil, T. 3, LGDJ, París, 1924, Ns. 1425 y 1659, ps. 245 y 334. IurisCivilis, Blog Jurídico de Derecho Civil (en http//:www.iuriscivilis.com/2009/05/la-denominada-presunción-muciana.html, publicado el 22 de mayo de 2009). Yglesias, Arturo, “La presunción muciana. Alcance del art. 72 de la ley concursal 18.387”, Revista Jurídica Regional Norte, Nº 5, Fcu, Montevideo, noviembre 2010, p. 23 y ss. Se advierte, sin embargo, que el sentido originario de la mentada presunción no ha sido bien esclarecido, dando lugar a dos direcciones doctrinales: la más extendida considera que ante la duda sobre la procedencia de un bien de la esposa, debe partirse de la honestidad de ésta, y consecuentemente presumir que se lo ha donado el marido; otros autores, coordinando esta presunción con la nulidad de donaciones entre los cónyuges, sostienen que el significado de la regla es que se presume que lo que la mujer adquiere sin poder acreditar su procedencia pertenece al marido.

[13] El artículo 1442 del Código Civil español, con la reforma de 1981, establece: “Declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho”.

[14] Según Yglesias, “La presunción muciana y otras cuestiones civiles de la ley concursal 18.387” (en Blog de Derecho Privado I-VI, publicado el 18 de octubre de 2011, http://www.derechoprivado6.blogspot.com/2011/10/ley-concursal-presunción-muciana.html) si se presumiera donación del bien adquirido del tercero debería ser una donación del vendedor y el bien no iría a la masa, porque nunca estuvo en el patrimonio del deudor.

[15] Por atribución patrimonial en sentido estricto ha de entenderse todo negocio por medio del cual se produce la transferencia de un derecho de un patrimonio a otro. Cfme. Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. 1, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 80.

[16] El artículo 1660 del Código Civil, en sede de donaciones, establece una presunción de ese tipo, pero de carácter absoluto, dado que no admite prueba en contrario.

[17] Sobre simulación relativa subjetiva véase Ferrara, Francesco, La simulación de los Negocios Jurídicos, 3ª edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 279 y ss. Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XIII, 3ª edición, reimpresión inalterada, Fcu, Montevideo, 1999, p. 79 y ss. Roppo, Vincenzo, Il Contratto, Giuffrè, Milano, 2001, p. 699 y ss.

[18] Así lo señalan para la acción pauliana Cafaro-Carnelli, Eficacia Contractual, p. 44, nota 9.

[19] Por cierto que hay otras interpretaciones, como la que formula Yglesias, que no tenemos el honor de compartir, pues la presunción legal consiste en que los bienes han sido donados por el deudor. Según el reputado civilista hay que entender que el bien permanece en el patrimonio del cónyuge del deudor concursado, pero integrando la garantía de los acreedores del concurso. Puntualiza que esta garantía sobre patrimonio ajeno es de carácter excepcional y no se constituye por contrato, ni se inscribe en el registro, ni tiene un monto, pues afecta el valor total del bien (“La presunción muciana. Alcance del art. 72 de la ley concursal 18.387”, ps. 27-28).

[20] Scognamiglio, Renato, Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico, Grijley, Perú, 2004, p. 165.

[21] Ferri, Giovanni B., Il Negozio Giuridico, Cedam, Padova, 2001, p. 69.

[22] Roppo, Il Contratto, p. 685.

[23] Cfme. Carusi, Pietro, Il Negozio Giuridico Notarile, Giuffrè, Milano, 1947, p. 321.

[24] Cariota Ferrara, Luigi, El Negocio Jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, p. 212. 

[25] Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 235.

[26] Cariota Ferrara, El Negocio Jurídico, ps. 215 y 216.

[27] Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. V, Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 23. Sobre el punto también Claude Bufnoir, Propieté et Contrat, Arthur Rousseau, deuxiéme édition, París, 1924, p. 503 y ss.

[28] Messineo, Ob. Cit., p. 23.

[29] Cfme. Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. VI, p. 210, texto y nota 3. Gatti, Contratación entre cónyuges, Nº 41, p. 67 y ss. y en especial p. 68, nota 105. Cariota Ferrara, El Negocio Jurídico, p. 216.

[30] Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. XIII, p. 93. Véase también el excelente trabajo de Santiago Carnelli, “Donación indirecta por intestación a nombre de otro”, ADCU, T. V, Montevideo, 1975, ps. 201-203.

[31] Ferrara, Francesco, “Interposición de persona e intestación en otra persona”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Año XLI, Nº 8, Montevideo, agosto de 1943, p. 226.

[32] Ferrara, “Interposición de persona e intestación en otra persona”, p. 226.

[33] Así se pronuncia Gatti: “en cuanto al dinero suministrado por uno de los cónyuges para facilitarle al otro la adquisición de un bien, probado el hecho, habrá donación de dinero, pero no del bien” (Contratación entre cónyuges, p. 72, cursivas de nuestra autoría).

[34]Interposición de persona e intestación en otra persona”, p. 227.

[35] Cfme. Ferrara, “Interposición de persona e intestación en otra persona”, p. 227.

[36]Donación indirecta por intestación a nombre de otro”, p. 202.

[37] Ferrara, “Interposición de persona e intestación en otra persona”, p. 228.

[38] Gamarra, Ob. Cit., T. VI, p. 219 (cursivas de nuestra autoría).

[39] Gamarra, Ob. Cit., T. VI, ps. 219-220.

[40]Donación indirecta por intestación a nombre de otro”, p. 202.

[41]La presunción muciana. Alcance del art. 72 de la ley concursal 18.387”, p. 24.

[42] En el Derecho romano, según lo indica Planiol, Pomponio aplicó la regla para regular una cuestión de propiedad entre los esposos: se presume que el marido le ha hecho una donación a la mujer, y como la donación entre ellos es nula de pleno derecho, el resultado es que las cosas que adquiere la mujer pertenecen al marido. Traité Élémentaire de Droit Civil, T. 3, Nº 1659, p. 334.

[43] Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la Sociedad Conyugal, 4ª edición actualizada, Fcu, Montevideo, 1997, p. 372 (cursivas de nuestra autoría).

[44] Como señala Gamarra, Ob. Cit., T. VI, p. 110, las donaciones indirectas “sirven para burlar la prohibición del art. 1657, incluso más fácilmente que con el negocio simulado”.

[45] Rivero de Arhancet, Mabel- Ramos Cabanellas, Beatriz, El concurso y su incidencia en el Derecho de Familia Personal, la Sociedad Conyugal, la Unión Concubinaria y las Sucesiones, Fcu, 1ª edición, Montevideo, octubre 2009,  p. 45 (cursivas de nuestra autoría).

[46] Ferrara, “Interposición de persona e intestación en otra persona”, p. 227.

[47] Creimer, Concursos, p. 57.

[48] De esta opinión es Creimer, Ob. Cit., p. 57.  

[49] Martínez Blanco, Camilo, Manual de Derecho Concursal, segunda edición revisada, actualizada y ampliada, Fcu, Montevideo, junio 2012, p. 345 (cursivas de nuestra autoría). Señala que si el concursado acredita otros extremos atingentes a la adquisición de bienes a nombre de su cónyuge será el Juez quien aprecie si los mismos “desmontan la presunción en beneficio de la masa”.

[50] Rodríguez Olivera, Nuri, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, Vol. 6, Derecho Concursal, Fcu, Montevideo, 2009, p. 278.

[51] Rivero de Arhancet- Ramos Cabanellas, Ob. Cit., p. 46.

[52] Según Teresita Rodríguez Mascardi, Cuaderno de Derecho Concursal, 2ª edición, Fcu, 2011, p. 169, “la ley invirtió la carga de la prueba en beneficio de los acreedores concursales”. En iguales términos Martínez Blanco, Manual de Derecho Concursal, ps. 345 y 346.

[53] Las presunciones legales, como señala Daniel Mendonca, Las claves del Derecho, Gedisa, 1ª reimpresión, Barcelona, 2008, ps. 219-220, “constituyen mandatos legislativos en virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho, siempre que la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero, haya sido comprobada fehacientemente”.

[54] Las expresiones pertenecen a Martínez Blanco, Ob. Cit., p. 346.

[55] Cfme. Moreso, José Juan- Vilajosana, Josep Maria, Introducción a la Teoría del Derecho, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 72. Vigo, Rodolfo, Interpretación Jurídica, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 122. Díez-Picazo, Luis, Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Ariel, Barcelona, 1993, p. 56. Irti, Natalino, Introducción al Estudio del Derecho Privado, Grijley, Lima, 2003, p. 57; Diritto senza verità, Laterza, Roma-Bari, 2011, p. 67.

[56] Cfme. Irti, Diritto senza verità, p. 66.

[57] Cfme. Mendonca, Las claves del Derecho, ps. 223, 229 y 230.

2011, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay.