La reforma procesal penal y la relativización del Derecho Penal sustancial

administrador [01/02/19 – 08:29]

Dr. Luis Pacheco Carve

Fiscal Letrado Especializado en Crimen Organizado

INTRODUCCIÓN: APROXIMACIÓN A UNA EVALUACIÓN DE LA REFORMA

A más de un año y dos meses de vigencia de la reforma procesal penal, es oportuno y necesario realizar una evaluación de sus resultados, a partir de las cifras estadísticas publicadas y a la luz de la observación práctica de los resultados obtenidos hasta el presente.

Como es sabido, hasta noviembre de 2017 en Uruguay regía un sistema procesal penal inquisitivo y escrito, unánimemente cuestionado por los operadores, ya que era absurdo y nulamente garantista que un mismo Juez investigara, procesara y condenara a un imputado, y no respetaba el principio acusatorio recogido en el artículo 22 de la Constitución de la República, el cual reza que “todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público”. El modelo procesal inquisitivo –se decía gráficamente- “se caía a pedazos” y se requerían urgentes cambios.

Pues bien, a partir de lo señalado, no parece de recibo que deba aguardarse un período de cuatro años o de cinco años –o de diez años como se ha postulado- para evaluar el nuevo modelo procesal penal, si se tiene en cuenta que se le debe comparar con un sistema que se desmoronaba; los cambios positivos debieran ser casi diríamos inmediatos.

Una primera distinción se impone: una cosa es el principio acusatorio, según el cual el Juez no puede imponer medidas cautelares, penas o medidas de seguridad sin previa solicitud del Ministerio Público y sin poder imponer medidas o penas más gravosas; otra cosa es el modelo de investigación acusatorio, consistente en la investigación de los delitos a cargo del Ministerio Público; y finalmente, otra cosa es lo que se ha dado en llamar “modelo procesal acusatorio”, consistente en la estructura procesal penal que –con menores o mayores variantes- ha sido impuesta en la mayoría de los países de Latinoamérica y también en nuestro país a partir del nuevo Código, aprobado por la Ley 19.293, de 19 de diciembre de 2014, y sus modificativas.

No existen reparos doctrinarios respecto del principio acusatorio y respecto de la investigación de los delitos a cargo del Fiscal, desde que ambos principios respetan lo consagrado en el mencionado artículo 22 de la Constitución, y aún en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que preceptúa que toda persona tiene derecho a ser oída por un tribunal independiente o imparcial ante cualquier acusación penal formulada contra ella, lo que implícitamente significa que la investigación y la acusación no puede ser llevada a cabo por ese mismo Tribunal que debe juzgar.

En cambio, sí existen múltiples reparos doctrinarios, lógicos y jurídicos respecto del “modelo procesal acusatorio” (es decir, respecto de la estructura procesal) instaurado en el nuevo Código del Proceso Penal, que se desarrollarán más extensamente en los siguientes capítulos. Y ello por cuanto ni la Constitución de la República, ni el Pacto de San José de Costa Rica, ni ninguna otra Convención Internacional, consagran esta estructura procesal consistente en formalización, imposición de medidas cautelares sin necesidad de diligenciamiento de prueba, procesos abreviados o la estructura del juicio ordinario acusatorio en la forma en que todos estos institutos se encuentran regulados en el nuevo Código. Por lo que no puede válidamente sostenerse que el nuevo modelo –en cuanto a su estructura procesal- respeta lo dispuesto en la Constitución o en los instrumentos internacionales vigentes, pues ello no es así, desde que ninguno de estos textos consagran o imponen un régimen procesal determinado. Por empezar, y por el contrario, nuestra Constitución utiliza en sus artículos 26 y 80 numeral 2° el término “procesado”, que debió haberse respetado, y en ningún caso refiere a “formalización”, que es la nueva terminología empleada en el Código.

Pero más allá de esta cuestión terminológica, la mayor crítica que puede hacerse a la nueva estructura procesal “acusatoria” es, no ya jurídica o doctrinaria, sino de orden lógico o de sentido común. Veamos: se ha introducido un modelo procesal consistente básicamente en la siguiente estructura: 1) indagatoria preliminar (a cargo de la Fiscalía); 2) formalización de la investigación; 3) vías alternativas al juicio oral ordinario (eventual); y 4) juicio oral ordinario (acusación, traslado a la Defensa, audiencia de control de acusación, apertura del juicio a prueba, audiencia de juicio, sentencia). Sucede que el juicio oral ordinario, que debiera ser la norma, está establecido como excepción, y está previsto que sea utilizado sólo para un porcentaje de casos que varía entre un 3% o un 15% según los países; en Uruguay, como se verá, las estadísticas arrojan que sólo un 3,6% de los casos formalizados ha sido elevado o está en vías de ser elevado a juicio oral; y que si se tienen en cuenta únicamente las condenas penales, se extrae que aproximadamente un 95% de las mismas han sido negociadas en un proceso abreviado, y que sólo el 5% de condenas restantes han sido impuestas en un juicio oral. Pues bien: no es razonable, y es ilógico, que se implante un modelo ordinario que sólo sirve para una cantidad tan ínfima de casos penales, y que no pueda ser utilizado para un mayor porcentaje por tratarse de un modelo costoso, largo, engorroso, desgastante y poco práctico, como también se analizará. La pregunta es ineludible: ¿por qué se implanta un modelo ordinario costoso y poco práctico, al que sólo puede recurrirse en un porcentaje tan menor de casos penales en trámite?

Pensemos en cualquier otra materia, por ej. civil, laboral, violencia doméstica, etc. y supongamos que se pretenda introducir un nuevo modelo procesal que sólo sirva para un 3% de los procesos civiles, laborales, o de violencia doméstica respectivamente, a la vez que se postula que el restante 97% debe ser canalizado por vías alternativas; seguramente el modelo sería rechazado por inconveniente e ilógico. O en cualquier otro ámbito, por ejemplo –para ser aún más gráfico- una pelota de fútbol que fuera diseñada para ser utilizada durante un 3% del partido, pues si es usada para un mayor período de tiempo se desgasta, y entonces el 97% de tiempo restante deberán utilizarse otras de menor calidad. Nadie la fabricaría, nadie la compraría. La pregunta asoma sola: ¿por qué se pregona y se defiende un modelo que sirve para ser utilizado en tan pocos casos? ¿y por qué sirve para tan pocos casos? En todo caso, entonces, dediquemos más atención a las vías procesales que deberán ser utilizadas en el 97% de los casos restantes, o sea, en la casi totalidad de los procesos: en otras palabras, que no se considere a las vías alternativas como tales, sino como vías principales de resolución del proceso penal.

No es esta, sin embargo, la única crítica que puede hacerse al nuevo modelo; existen otras, de tipo jurídico, que serán desarrolladas en los capítulos siguientes, en los que se intentará demostrar –a la luz de las constataciones que surgen de las estadísticas publicadas- que los principales aspectos del nuevos régimen han tenido una influencia negativa sobre el derecho penal sustancial, a saber:

no es razonable que la prisión preventiva sea dispuesta sin diligenciamiento de prueba;
no es razonable que el 95% de las condenas sean pactadas entre el Fiscal y el abogado defensor; y que ello se deba precisamente a que no puede recurrirse a la vía del juicio oral ordinario;
es largo, costoso, desgastante, revictimizante y poco práctico el juicio oral ordinario.

NO ES RAZONABLE QUE LA PRISIÓN PREVENTIVA SEA DISPUESTA SIN DILIGENCIAMIENTO DE PRUEBA

Si bien antes de la entrada en vigencia de la reforma este punto suscitó muchas discusiones, con posiciones a favor y en contra de la solución de diligenciar prueba en la audiencia de formalización, la controversia se zanjó en los hechos en favor de la adopción de las medidas cautelares sin diligenciamiento de prueba. Únicamente podrá diligenciarse prueba a solicitud de la Defensa, y la misma deberá ceñirse exclusivamente sobre la necesidad de la cautela (art. 266.6 del nuevo CPP).

Sobre el tema, debe decirse que es absolutamente ilógico que la segunda decisión más importante de todo el proceso penal (consideremos que la sentencia definitiva es la más importante; y la segunda en importancia viene a ser la formalización y la imposición de medidas cautelares como la prisión preventiva) se adopte vedando intencionalmente al Juez la posibilidad de resolver previo diligenciamiento de prueba.

Se trata de una solución de muy dudosa constitucionalidad, desde que el artículo 15 exige semiplena prueba para el arresto, y cualquiera sea la interpretación que se le dé al término “arresto” contenido en la disposición, no cabe duda de que con mayor razón la Carta exige por lo menos la misma cantidad de prueba (semiplena) para la imposición de la prisión preventiva, que conllevará un tiempo mucho mayor al del arresto. Y el propio artículo 224.1 del nuevo CPP lo exige: el Juez –para imponer la medida cautelar- debe contar con semiplena prueba de la existencia del delito y de la participación del imputado, así como elementos de convicción suficientes para presumir peligros procesales (riesgo de fuga, riesgo de entorpecimiento de la investigación) o riesgo para la seguridad de la víctima o de la población.

Ahora bien, pese a que la Constitución y el propio Código exigen semiplena prueba, no se permite en principio el diligenciamiento de prueba en la audiencia de formalización, lo que se traduce en que se adopta una decisión de muy baja calidad informativa. El Ministerio Público no puede ofrecer ni diligenciar prueba, y se prohíbe al Juez acceder a la carpeta investigativa de la Fiscalía; únicamente la Defensa podría proponer prueba, lo cual viola flagrantemente el principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución), pues en una instancia tan trascendente dentro de las etapas del proceso, una de las partes puede proponer prueba pero la otra no. En todo caso, y pese a que se promociona el modelo como “adversarial” y con absoluta igualdad procesal entre las partes (para lo cual se suele acudir a la expresión “igualdad de armas”), en esta etapa el proceso ciertamente no es adversarial ni igualitario.

No se comprende exactamente el motivo por el cual se impone al Juez una suerte de “ceguera intencional”, y se le obliga a que resuelva una decisión de significativa trascendencia sin poder acceder a leer ningún testimonio, ni una pericia, ni a observar una filmación, ni a escuchar al imputado sobre los hechos. Y aún cuando la Defensa propusiera prueba, es evidente que sólo ofrecerá alguna prueba parcial que favorezca sus intereses, pero el Juez no accederá a los medios de prueba con que cuenta la Fiscalía y que ésta sólo puede enunciar: y resolverá entonces con una mirada hemipléjica de la cuestión jurídica a resolver.

Es cierto que la carpeta de investigación y que los elementos de prueba con que cuenta la Fiscalía son controlados por la Defensa; no obstante, la experiencia indica que en numerosos casos se suscitan entre las partes diferencias sobre la interpretación de las resultancias de la prueba (máxime una prueba sumaria como la reunida hasta la formalización), y el Juez no cuenta con medios para zanjar esas dudas interpretativas, debiendo resolver casi a ciegas o por lo menos sin un caudal informativo de calidad. Recuérdese por ejemplo, que en el viejo régimen en múltiples casos al Juez se le planteaban dudas a la hora de disponer un procesamiento y una medida cautelar de prisión preventiva, aún luego del diligenciamiento de prueba; con mayor razón se le plantean dudas en el nuevo régimen, sin diligenciamiento de prueba.

Si nos referimos específicamente a la prisión preventiva, nos hallamos ante la medida cautelar más gravosa de todo el ordenamiento jurídico: es la medida más limitativa de la libertad individual. Sin embargo, es la única medida cautelar -en todo el ordenamiento jurídico- que pasó a ser dispuesta sólo mediante argumentos orales, y sin que a la parte actora (la Fiscalía) se le permita ni se le exija probar la existencia del delito, la participación del imputado ni los peligros procesales. En Uruguay, entonces, se es más exigente para disponer una medida cautelar de embargo, que una prisión preventiva: se protege más la propiedad que la libertad individual. Porque ninguna otra medida cautelar (con la única excepción de las medidas urgentes de protección que pueden adoptarse verbalmente en los procesos de violencia de género, pero en tales casos debiendo el Juez convocar inmediatamente a audiencia para diligenciar prueba) se adopta sobre la base de la llamada “oralidad argumentativa” (según la cual el Juez debe resolver únicamente sobre la base de los argumentos esbozados oralmente en la audiencia).

¿Cuál es el argumento para que se hubiera adoptado esta solución? Básicamente, se decía que si se diligenciaba prueba en la audiencia de formalización, el Juez de esta instancia podía verse contaminado con la misma y estar predispuesto a condenar en el juicio oral. Este argumento cayó cuando se dispuso que el Juez que interviene en la instancia de formalización no es el mismo que interviene luego en el juicio oral, pero aun así se sigue manteniendo esta prohibición de diligenciar prueba.

En definitiva, no es consistente ni razonable que se vede al Juez toda posibilidad de resolver la prisión de una persona previo diligenciamiento de prueba; y en todo caso, la semiplena prueba que exigen la Constitución y el propio Código en su artículo 224.1 nunca puede consistir en argumentos orales enunciados por las partes en la audiencia. No cabe duda alguna de que el concepto de semiplena prueba representa una cantidad de prueba que no puede reducirse a meros argumentos orales o promesas de que se cuenta con tal o cual medio probatorio.

El propio Centro de Estudios de Justicia de las Américas (C.E.J.A.), organismo dependiente de la O.E.A. que ha impulsado fuertemente los procesos de reforma en Latinoamérica, en su último informe titulado “La Justicia Penal Adversarial en América Latina” releva por ejemplo en el caso de Chile, que a la hora de disponer medidas cautelares tales como la prisión preventiva, se constata que la calidad de la información con que cuenta el Juez es “precaria”. La pregunta es: ¿qué podía esperarse de un modelo que precisamente postula la formalización y la adopción de la cautela sin diligenciamiento de prueba? Seguramente no una información de calidad.

NO ES RAZONABLE QUE LA CASI TOTALIDAD DE LAS CONDENAS PENALES SEAN FRUTO DE UN PACTO O NEGOCIACIÓN

Como ya se expresó, las estadísticas muestran que del total de casos formalizados, únicamente se eleva la causa a juicio oral en un escaso 3% de los casos, y que el restante 97% se canaliza a través de vías alternativas (suspensión del proceso, acuerdo reparatorio o proceso abreviado). Y que si sólo se atiende a los casos que finalizan en una condena, tenemos que en un 95% se obtiene sentencia a través de un proceso abreviado (acuerdo entre la Fiscalía y la Defensa) y que en el 5% restante la condena es impuesta en juicio oral; números –por otra parte- que no parecen tender a modificarse sustancialmente. De manera que el proceso abreviado –que está pensado como una de las “vías alternativas” a la solución del conflicto penal, para “descongestionar” los casos que van a juicio oral- ha pasado a ser inexorablemente la norma general, y es aplicado en la casi totalidad de los casos. Que en un país la casi totalidad de las penas impuestas en los procesos penales sean fruto de una negociación es contrario a toda lógica: no cabe sino concluir indefectiblemente que nos encontramos ante un modelo procesal penal de muy baja calidad.

Obviamente que el proceso abreviado tiene las ventajas de terminar rápidamente el proceso y de reducir el número de presos sin condena, pero hay que evaluar a qué precio se llega a tales estadísticas positivas: al precio de no hacer juicio en casi ningún caso, porque el proceso abreviado –tal como está regulado en nuestro país, y considerando las escasísimas facultades que se le otorgan al juez en el mismo- más que una abreviación es una supresión del juicio. Si no se realiza juicio, es obvio que pronto se llegará a un porcentaje cercano al 5% de presos sin condena, pues este es el guarismo porcentual de casos que sí van a juicio, por lo que únicamente en esos casos habrá personas que cumplan eventualmente privación de libertad como medida cautelar, hasta tanto recaiga a su respecto sentencia de condena o absolutoria.

Pero más allá de estas “ventajas” del abreviado, existen múltiples reparos doctrinarios a realizar a la resolución de los procesos penales por esta vía abreviada, que enumeraremos seguidamente:

En primer lugar, el proceso abreviado es de muy dudosa constitucionalidad: se trata de condenas sin juicio (es claro que lo único que el abreviado tiene de “proceso” es su nombre, pues no es un proceso, es todo lo contrario, es un no-juicio: precisamente el imputado renuncia al proceso, y el juez en la audiencia le interroga si fue instruido de los alcances del acuerdo y de si es consciente de que a través de esta vía está renunciando a un juicio). Y el artículo 12 de la Constitución preceptúa categóricamente que “nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”: el llamado proceso abreviado no es un proceso, ergo la persona es condenada sin proceso, por ende existe inconstitucionalidad. Se trata de un acuerdo entre dos partes que no son plenipotentes (porque el imputado se ve impulsado por la “amenaza” de una pena superior si no acepta el acuerdo) y se desconocen las múltiples y variadas razones por las cuales un imputado podría admitir falsamente su participación en los hechos. También se vulnera el artículo 15 de la Carta, que exige semiplena prueba para el arresto, por cuanto cualquiera sea la interpretación que se le dé a esta norma, es evidente que con mayor razón exige plena prueba para la condena, y en el abreviado se condena sin prueba (ni plena ni semiplena, por expresa autorización del artículo 142.3 del nuevo Código).
Se vulneran asimismo, y es otra causal de inconstitucionalidad, las garantías del imputado al debido proceso, pues se ve “coaccionado” o por lo menos presionado a aceptar un acuerdo por una pena disminuida, so pena de una pena mayor si el caso llega a juicio. Y hay que mencionar en este punto lo dispuesto en el artículo 8.3 del Pacto de San José de Costa Rica, que consagra que “la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”, y en este caso, el imputado está admitiendo los hechos (no se trata de confesión pues ni siquiera es prestada ante un Juez) evidentemente coaccionado por la amenaza de una pena superior.
En el abreviado existe un doble juego de presiones: por un lado, como se vio, el imputado es “presionado” a aceptar el acuerdo por una pena reducida; pero por otro, el Fiscal también se ve en los hechos presionado a buscar irremediablemente el acuerdo, por su propia imposibilidad de llevar casos a juicio, imposibilidad provocada por dos motivos: por un lado, por las carencias de personal evidenciadas y reconocidas por la propia Fiscalía General de la Nación, que ha reivindicado la necesidad de mayor número de Fiscales; y por otro, porque el juicio oral es un modelo de juicio largo, costoso y desgastante, como se analizará en el capítulo respectivo.
En materia penal, y según se enseñó desde siempre en doctrina, la individualización de la pena depende básicamente de la gravedad del injusto, del grado de participación del imputado (si es autor, coautor, cómplice o partícipe extraño al hecho) y de la concurrencia de las circunstancias alteratorias agravantes y atenuantes específicas o genéricas. Pues bien, en el abreviado, la individualización de la pena pasa a depender únicamente de la habilidad negociadora del Fiscal y del Defensor. Un mismo hecho puede dar lugar a penas diferentes, aún en causas sustanciadas ante un mismo Fiscal, pues el monto de la pena dependerá precisamente de la capacidad negociadora de ese Fiscal con distintos defensores.
Nos encontramos entonces ante ofertas y contraofertas de pena que son impropias al derecho penal y que debieran ser ajenas al proceso penal. Las penas no pueden negociarse –y menos en un 97% de los casos- como si se tratara de mercancías en un mercado. Podría admitirse una solución abreviada para un número reducido de procesos, y para casos de delitos leves: cabrían naturalmente los mismos reparos jurídicos y doctrinarios expuestos, pero al menos estaríamos hablando de un número menor de casos, de una dañosidad reducida y como una vía –entonces sí- que sirviera para descongestionar el número de casos a ser elevados a juicio.
El proceso abreviado y la posibilidad del imputado de renunciar al proceso ha transformado –increíblemente sin mayor discusión de parte de la academia- al proceso penal y a las garantías procesales en derechos disponibles, cuando desde siempre se enseñó que las partes no tienen la disponibilidad del proceso penal. Paradójica e insólitamente, un trabajador no puede renunciar –en nuestro país- a sus derechos laborales (así por ej. un trabajador no podría renunciar a cobrar su aguinaldo, o a su licencia), pero en cambio –a partir de la reforma- cualquier persona mayor de edad puede renunciar al proceso penal y a las garantías procesales, y declararse directamente culpable sin que un Juez imparcial analice si se verifican los extremos fácticos y jurídicos para que sea responsabilizada penalmente. Además, dicha renuncia es irreversible: no tiene vuelta atrás, pues ya existirá sentencia condenatoria ejecutoriada.
En el proceso abreviado la víctima –a quien paradójicamente se dice favorecer y defender- no tiene ninguna intervención en el acuerdo entre Fiscal e imputado. En efecto, en la primera redacción del nuevo CPP la víctima era por completo ignorada en el trámite del proceso abreviado; y si bien a partir de las modificaciones introducidas por la Ley 19.653 se estableció que la víctima puede concurrir a la audiencia del proceso abreviado y en tal caso debe ser oída, y que si no concurre de todas maneras debe notificársele la sentencia dictada en el proceso, nada dice el Código respecto de la posibilidad de la víctima de oponerse al acuerdo, y qué efecto podría tener sobre la sentencia. Por lo que queda claro que el Juez no podría desestimar el acuerdo por la sola oposición de la víctima, ni menos aún imponer una pena mayor a la pactada, claro está.
Por supuesto que una resolución del proceso penal en tan corto tiempo (en ocasiones en un día o dos), si bien puede aparecer ilusoriamente como una fortaleza del sistema, puede acarrear sin embargo serios riesgos: además de la eventualidad de admisiones de hechos falsas (imputados que admiten hechos para deslindar responsabilidad de otros, o imputados amenazados), que no pueden ser descartadas en tan poco tiempo de instrucción, lo cierto es que además con el uso del proceso abreviado se cierra toda posibilidad de investigación ulterior de los hechos, y todos sabemos que en la práctica –en no pocos casos- pueden aparecer nuevas pruebas o nuevos hechos conexos que harían variar la consideración del caso, y sin embargo ya no será posible la ampliación de la investigación por encontrarnos ante sentencias ejecutoriadas. Pensemos por ejemplo en un homicidio cometido contra una mujer, sin que se hayan probado ninguna de las hipótesis que contempla la ley en el delito de femicidio, se condena por homicidio simple, y con posterioridad aparece una prueba de una relación anterior de la mujer con el victimario, que podría ameritar un cambio en la calificación jurídica.
En definitiva, así como el Pacto de San José de Costa Rica consagra el derecho de todo imputado a ser juzgado dentro de un “plazo razonable”, intentándose evitar juicios de tres o más años de duración, lo real y concreto es que tampoco es un plazo de “duración razonable” resolver un proceso penal en uno o dos días.
En los procesos abreviados, tampoco puede decirse que se alcanza la deseada transparencia en la gestión judicial, desde que la negociación y el acuerdo se gestan reservadamente –y no en un intercambio argumental en una audiencia- entre Fiscal y Defensa, y únicamente luego se intenta dar un viso de transparencia al proceso desarrollándose una audiencia a los solos efectos formales de dictar sentencia. Se acuerdan responsabilidades penales y penas en absoluta reserva, alejados de cualquier juicio, y luego se convoca a audiencia pública que no es más que una mera formalidad.
Muchos defensores de esta vía alternativa del proceso abreviado han defendido su aplicación argumentando que es una vía formidable para evitar la impunidad, pues la Fiscalía corre el riesgo de elevar el juicio a prueba y perderlo, por no poder aportar las pruebas necesarias, o ante el riesgo de que víctima o testigos no concurran a la audiencia, o no ratifiquen lo oportunamente declarado ante el Fiscal en la indagatoria preliminar. Esta afirmación incurre en una clara contradicción: se está queriendo decir que la Fiscalía acuerda y obtiene una condena contra un imputado que si fuera a juicio oral –ese juicio oral que se promociona como absolutamente garantista y transparente- podría resultar entonces absuelto. Afirmar que el uso del abreviado evita la impunidad equivale a cuestionar a los Fiscales, que violentan su deber de objetividad persiguiendo una condena contra una persona respecto de la cual las pruebas podrían resultar insuficientes; y equivale también a cuestionar a los Defensores, que consienten una condena para sus clientes, cuando si fueran a juicio podrían resultar absueltos.
El Juez no tiene casi ninguna intervención sustancial en el abreviado, lo único que puede y debe preguntar al imputado es si ha sido instruido de los alcances del acuerdo alcanzado con la Fiscalía, y recordarle que tiene derecho a ir a juicio con todas las garantías. Como no se diligencia prueba, el Juez debe condenar “a ciegas”, sobre la base de los hechos redactados por la Fiscalía y admitidos por el imputado, y condenar a un imputado sin saber absolutamente nada de los hechos sobre los cuales condena. Se transforma así casi en un mero homologador de los acuerdos, y se le priva de la función jurisdiccional, función esencial del Estado.
Por si fuera poco, el acuerdo que se celebra entre el Fiscal y el imputado puede abarcar incluso la calificación jurídica de los hechos, según habilita al Fiscal la Instrucción General N° 10 de la Fiscalía General de la Nación, que reza textualmente: “la negociación con el imputado y su defensa puede alcanzar los siguientes aspectos: a) la calificación jurídica del hecho; b) pena aplicable; c) forma de cumplimiento de la pena”, por lo que una rapiña puede ser “arreglada” como violencia privada; una extorsión puede ser negociada como estafa; o un hurto con agravantes como un hurto simple, por ejemplo.
Lo más peculiar del mecanismo alternativo del proceso abreviado es que el Fiscal acuerda reducir pena a cambio de nada: no se le exige al imputado más que la admisión de los hechos; no se le otorga esa reducción de pena a cambio de información útil para el proceso, como por ejemplo la ubicación de los efectos hurtados (en casos de delitos contra la propiedad), o la individualización de otros partícipes (en cualquier delito). Se reduce gratuitamente la pena, y hasta la forma de cumplimiento de la misma, a cambio de nada; o mejor dicho, a cambio de evitarle al Fiscal la pesada carga de elevar la causa a juicio para obtener la condena que correspondería. En definitiva: se implanta un modelo en el que el proceso ordinario sólo puede ser utilizado en un 3% de los casos, y como inexorable consecuencia debe reducirse la pena y evitar el juicio en todo el universo de casos restante.

En la misma línea, como enseña magistralmente el Juez argentino Luis Fernando Niño, refiriéndose al abreviado: “hacemos comparecer al imputado y le sugerimos que ponga fin a sus padecimientos prestándose amablemente a la autoincriminación que facilite nuestra tarea de fiscales y de jueces, cultores de la burocracia en su más deplorable acepción. Si opone resistencia, podemos destacarle que la oferta que formulamos es por tiempo limitado, o lo que es lo mismo, que en caso de ejercer su derecho al debido proceso, arriesga pagar cara su osadía con una pena superior”

IV) EL JUICIO ORAL ES REVICTIMIZANTE Y POCO PRÁCTICO

El modelo “ordinario” del nuevo sistema procesal penal -aun cuando, como dijimos, está previsto como excepción- contempla una secuencia de actos procesales complejos, formalistas, costosos en términos de tiempo y recursos, y revictimizante para víctima y testigos, lo que lo transforma en un modelo extremadamente impráctico, que los operadores deben tender necesariamente a evitar, y así lo demuestran las estadísticas.

En efecto, el modelo contempla un largo plazo de un año de investigación –ampliable a dos- luego de la formalización; formulación de la acusación por parte de la Fiscalía; traslado a la Defensa; audiencia de control de acusación; eventualmente (aunque casi en todos los casos, si se impuso prisión preventiva) audiencia de prórroga de la medida cautelar; auto de apertura a juicio; audiencia del juicio oral (que a su vez incluye alegatos de apertura por Fiscalía y Defensa, producción de prueba, interrogatorios, contrainterrogatorios, alegato de cierre del Fiscal, alegato de cierre del abogado de la víctima, alegato de cierre de la Defensa, y por último dictado de la sentencia definitiva). En suma, una interminable y tediosa sucesión de actos procesales, que demandan un extenso período de preparación para las partes, muy especialmente para el Fiscal, quien debe contactar nuevamente a la víctima, a los testigos, eventualmente a los peritos intervinientes, para explicarles que deberán comparecer a juicio, frente al imputado, con los riesgos que ello naturalmente conlleva, y sin que parezcan suficientes las medidas de protección previstas en el Código. Pero además, deben prepararse los alegatos de apertura, los interrogatorios, los contrainterrogatorios, y finalmente los alegatos de cierre, pues todo ello será decisivo para la suerte del juicio.

El sentido común y la realidad indican que –considerando lo largo y desgastante de la preparación de un juicio como el reseñado en el párrafo precedente- un Fiscal, aún cuando deseara llevar a juicio los casos en los que trabaja, tiene una imposibilidad práctica para hacerlo, y se ve forzosamente conducido a utilizar las vías alternativas, lo cual lo deja muy mal posicionado para negociar la pena con la Defensa. Esto queda demostrado por el hecho de que muchas Fiscalías han elevado apenas un juicio oral durante el primer año de vigencia del nuevo sistema, lo cual resulta lógico ya que de acuerdo a la estructura procesal y a las dificultades reseñadas, tal es la consecuencia inevitable. No es descabellado sostener que en lo sucesivo, difícilmente pueda un Fiscal elevar a juicio más de un caso por mes, en la mejor de las hipótesis, lo cual arrojaría como resultado un promedio de 10 o a lo máximo 15 juicios por año, para cada Fiscalía. De manera que de un total de miles de casos asignados anualmente a cada Fiscalía, o -si se tomaran en cuenta sólo los formalizados- de un total de cientos de casos formalizados por cada Fiscal, sería una cantidad marginal de ellos en la que se verificarán todas las ventajas atribuidas al nuevo sistema penal.

Por otra parte, la audiencia de juicio oral es una audiencia que se va a desarrollar –promedialmente- a los ocho meses del hecho delictivo que dio inicio al proceso, o a los diez meses, o al año, o aún más. Y la única prueba válida a ser tenida en cuenta por el Juez (además de la prueba anticipada que se hubiera diligenciado, en las hipótesis taxativamente previstas en el Código) es la que se produce precisamente en la audiencia de juicio: lo único que mira el Juez para condenar o absolver es entonces la prueba que se diligencia en una fecha tan lejana a la fecha de ocurrencia de los hechos presuntamente delictivos. Se trata entonces de una prueba de baja calidad, pues seguramente si se le pregunta a la víctima o a un testigo detalles acerca de cómo ocurrieron los hechos hace un año, lo lógico es que no recuerden con exactitud lo sucedido, y si a ello le sumamos que deberán enfrentarse cara a cara con el imputado, lo único que puede resultar es un testimonio poco preciso (por el tiempo transcurrido) de una víctima o un testigo intimidado. El Juez tendrá frente a sí una prueba contaminada, prefabricada, preparada por las partes, y no una prueba espontánea.

Toda aquella sólida y fundada construcción jurisprudencial uruguaya en el sentido de que los testimonios más próximos a la fecha de ocurrencia del hecho son más valederos y creíbles por su espontaneidad y su no contaminación, se desmorona en el nuevo modelo; y por el contrario, hoy vale más lo que declara un testigo a un año del hecho, que las primeras declaraciones obtenidas y recolectadas por la Fiscalía, que sólo sirven como “evidencia” o insumo para su carpeta investigativa.

Pero fundamentalmente, el juicio oral revictimiza a la víctima y expone a los testigos, sino en todos los delitos, precisamente en todos los delitos de mayor impacto social (homicidios, rapiñas, hurtos, copamientos, estupefacientes, extorsiones, sexuales), pues obliga insólitamente a las víctimas y a los testigos a comparecer a una audiencia pública y a enfrentarse cara a cara con el imputado, ante la posible presencia de “amigos” y familiares de éste en la sala. Es cierto que el Código prevé –y era elemental que así lo hiciera- algunas medidas de protección para víctimas y testigos, pero las mismas se revelan insuficientes, como se analizará; y aunque lo fueran, lo insólito es que la regla sea la comparecencia de víctima, testigos y peritos frente a frente con el imputado, cuando ello debiera ser la excepción. El modelo procesal expone a la víctima y luego intenta protegerla por medios además insuficientes.

¿Cuáles son entonces esas medidas de protección para víctimas y testigos previstas en el Código? Veamos: 1) que se reciba sus declaraciones como prueba anticipada, pero el Código habilita esta posibilidad sólo en caso de las víctimas de delitos sexuales, menores de 18 años, o con discapacidad (art. 164); en los restantes casos, se exige que “hayan sido expuestos a violencia, amenazas, ofertas o promesas de dinero”, o sea que debe probarse la existencia de tales violencias o amenazas; 2) la posibilidad de recibir su declaración con una pantalla ocultándolo del imputado, o en sala adyacente, o en privado, o con un acompañante (art. 160.2) son medidas adecuadas pero insuficientes, pues aún así, la víctima o testigo declarante sabe que el imputado (y posiblemente sus “amigos” y familiares) se encuentran en la sala, pendientes del contenido de tales declaraciones, de las que dependerá su suerte; 3) finalmente, se cuenta con la posibilidad de reserva de identidad (art. 163.2 y 163.3), pero en tal caso la declaración debe ser apreciada por el Juez con mayor rigurosidad, y desde luego no es un mecanismo que pueda ser utilizado en todos los procesos sino en casos excepcionales.

En definitiva, el juicio oral es un modelo excesivamente formalista, en el que parece importar más la forma en que se introduce la prueba, que su propio contenido. Además es teatral, donde parece importar más la elocuencia, la gestualidad o la forma en que se intenta convencer a un juez, que la prueba que se diligencia o el derecho sustancial aplicable. Y por si fuera poco, es revictimizante, haciendo comparecer a una víctima –que quizás pudo haber recurrido a tratamiento psicológico para superar las secuelas de un delito violento por ejemplo- y hacerle rememorar los hechos y declarar nuevamente, a un año del hecho –promedialmente-, en una audiencia pública, en principio frente al imputado.

V) LA NEGATIVA INFLUENCIA DE LA REFORMA SOBRE EL DERECHO PENAL SUSTANCIAL

La reforma procesal penal ha venido a tener una negativa influencia sobre el derecho penal sustancial. En efecto:

Si la prisión preventiva se dispone sin diligenciamiento de prueba;
Si en el 97% de los casos formalizados no se realiza juicio;
Si el 95% de las condenas penales son fruto de una negociación o acuerdo entre el Fiscal y la Defensa;
Si en ese 95% de los casos, en los que la condena es impuesta en un proceso abreviado, los Jueces se ven obligados a condenar sin saber absolutamente de lo sucedido, pues no se diligencia ninguna prueba en tales procesos;
Si se relativiza la función jurisdiccional, y el rol del Juez –en la casi totalidad de los casos- no es juzgar sino prácticamente homologar un acuerdo (pues es imposible juzgar sin diligenciar prueba).
Si los tradicionales criterios de individualización de la pena, tales como la gravedad del injusto, el grado de participación del imputado y la concurrencia de circunstancias aleatorias se ven relativizados y minimizados por cuanto la pena será producto de una negociación;
Si la negociación o acuerdo puede alcanzar inclusive la calificación jurídica de los hechos;
Si el proceso penal y la autoincriminación pasaron a ser disponibles;|
Si la verdad formal o “consensuada” prima sobre la verdad material;
Si en el 95% de los casos que finalizan en condena no se exige al Juez tener certeza procesal para condenar, y el Estado renuncia a su obligación de investigar la verdad;
Si el Juez carece de elementos para imponer una mayor o menor severidad de la condena, o para computar alteratorias, pues en tales casos no se diligencia prueba alguna;
Si el objeto del juicio penal, en el 95% de los casos que finalizan en condena, no es ya comprobar la comisión de un delito ni la participación del imputado en él, sino únicamente comprobar la libre aceptación del acusado del acuerdo con la Fiscalía.
Si se vulnera el derecho del imputado “a ser oído”, pues el Juez –en ese 95% de casos que finalizan en condena- no lo interroga sobre los hechos sino únicamente sobre si es consciente de los alcances del acuerdo alcanzado y de la pena pactada.

Si todo ello sucede, el derecho penal sustancial ha sido notoriamente afectado y relativizado; la reforma ha sido ciertamente negativa para el derecho penal. Cuando siempre se privilegió lo sustancial sobre lo formal (recordemos el artículo 14 del Código General del Proceso: “el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales”), y cuando por lógica lo formal debe estar al servicio de lo sustancial, el nuevo modelo procesal penal implantado parece postular lo contrario.

Podría gráficamente expresarse que en la mayoría de los nuevos procesos, los Jueces y Tribunales Penales han dejado de ser jueces y tribunales penales para ser “jueces y tribunales de idioma español”: los hechos redactados pueden no coincidir con los hechos realmente sucedidos (los jueces y tribunales no tendrán forma de contradecirlos, pues no se diligenció prueba), pero los hechos redactados deben adecuarse a la figura penal que se reclama como típica. Pues la única posibilidad jurídica del Juez o del Tribunal para absolver o cuestionar la pena –y así ha sucedido en algún caso- es entender que los hechos redactados no se adecúan a la figura penal tipificada por la Fiscalía, únicamente por defecto de redacción de la Fiscalía, y no por que exista prueba que así lo determine, pues no se diligencia prueba en ese universo de casos que tramitan por el abreviado, que dijimos alcanza a la abrumadora mayoría de los casos que terminan en condena.

VI) SUGERENCIAS

A la luz de las críticas expuestas, se torna dificultoso formular sugerencias de modificaciones al modelo, máxime cuando ese modelo ha venido siendo impuesto casi dogmáticamente –con mayores o menores variantes- en la mayoría de los países de Latinoamérica.

Sin corregir los desequilibrios reseñados en los capítulos precedentes, es difícil que el modelo sea exitoso. A tales efectos, e intentando subsanar los defectos señalados, debería pensarse en algunas de las siguientes soluciones modificativas:

Que en la audiencia de formalización se diligencie la prueba necesaria para configurar la semiplena prueba exigida constitucional y legalmente; en tal sentido, podría establecerse que las partes enuncien y ofrezcan verbalmente las pruebas de que disponen, señalando su trascendencia y su peso, y que el Juez resuelva diligenciar todas aquellas que estime pertinentes hasta alcanzar la semiplena prueba, o elementos de convicción suficientes para formalizar y para imponer una medida cautelar. Lo que permitirá entonces sí que el Juez alcance el grado de convicción requerido para entender que se ha cometido un delito y que prima facie el imputado tuvo participación en el mismo. Naturalmente, la prueba diligenciada en esta etapa ya debiera quedar incorporada a la causa y no debiera exigirse su reproducción en una instancia posterior del juicio, por elementales razones de economía procesal y en aras de evitar revictimizaciones.
Que se instaure una vía procesal que podría denominarse “simplificada” o “extraordinaria”, como sucede en el régimen procesal chileno, que consista en una estructura práctica y ágil que evite la dicotomía proceso abreviado o juicio oral como las dos únicas alternativas de condena. Ese proceso simplificado podría contener –luego de la formalización- una instancia donde Fiscalía y Defensa ofrezcan la prueba a diligenciar (agregando sin ritualidades la prueba documental o pericial de que dispongan, y requiriendo la citación de testigos, por ejemplo, para enumerar los medios de prueba más utilizados), una única audiencia donde se diligencie la prueba ofrecida por las partes, y al finalizar la misma prever la acusación o pedido de sobreseimiento por la Fiscalía, contestación de la Defensa y sentencia. Esta vía extraordinaria y simple estaría entonces destinada a cubrir el mayor porcentaje de casos.
Reducir la posibilidad del proceso abreviado a casos con penas de prisión, o de personas primarias, o de determinado tipo de delitos; y aún en tales casos, ampliar las potestades del Juez, como por ejemplo, prever la posibilidad de que pueda acceder a la carpeta de investigación de la Fiscalía, o exigir que deba interrogarse al imputado sobre los hechos atribuidos, y no solamente sobre si consintió libre y voluntariamente el acuerdo con la Fiscalía.
De tal forma, entonces, que el juicio oral siga previsto para casos excepcionales (5% de los casos), el abreviado para un universo de aproximadamente un 20% de los casos, y el extraordinario o simplificado, para el 75% restante.

VII) CONCLUSIONES

El nuevo modelo procesal penal no ha cumplido con las expectativas creadas, ni con las ventajas comparativas que se podían esperar a partir de su implementación y puesta en vigencia:

No ha sido exitoso ni aún en el plano de las garantías, desde que se dispone la prisión preventiva sin diligenciamiento de prueba, y desde que en el 95% de las condenas penales impuestas, en procesos abreviados, el imputado precisamente renuncia a las garantías de un debido proceso y ni siquiera es oído por el Juez sobre los hechos por los que se autoincrimina.
No resultó ser un modelo protector de la víctima, pues si bien es cierto que se introducen algunas prerrogativas procesales a su favor, lo real y concreto es que en el 95% de los procesos no es tenida en cuenta en la resolución del caso (y el porcentaje es aún mayor si se toman en cuenta los casos de suspensión condicional del proceso), ya que el Fiscal y el Defensor llegan a un acuerdo sin que esté prevista participación alguna de la víctima. Únicamente en los abreviados, si la víctima concurre a la audiencia, debe ser oída, pero nada dice el Código sobre la incidencia de una eventual oposición de su parte al acuerdo, por lo cual su participación es casi nominal. Y si bien podría apelar la sentencia dictada en un abreviado (sólo si compareció en el proceso y únicamente en la medida que la resolución le afecte directamente, conforme al art. 360.3), no se advierte qué elementos podría tener el Tribunal de alzada para reconsiderar el fallo de primera instancia, si no se diligenció prueba.
Se suponía que en el nuevo modelo las penas que se impondrían serían “ahora sí” efectivas –tanto si se imponían en un juicio oral como si se imponían en un abreviado-. Sin embargo, resultó que las penas alternativas de libertad vigilada y de libertad intensamente vigilada son moneda corriente en el nuevo sistema. Si bien es cierto que tales penas alternativas estaban originalmente previstas en la Ley 19.446, y no en el nuevo Código, lo cierto es que en el viejo sistema tuvieron poca aplicación, y en el nuevo han tenido permanente aplicación, por cuanto el nuevo Código prevé en su artículo 316 la posibilidad de penas alternativas, con lo cual se ha entendido por la jurisprudencia –correctamente por otra parte- que el nuevo Código no entra en contradicción en este punto con la Ley 19.446 y ésta permanece vigente.
No resultó ser un modelo transparente, puesto que en el 95% de los procesos (y el porcentaje es aún mayor si se toman en cuenta los casos de suspensión condicional del proceso), la Fiscalía y la Defensa llegan reservadamente a un acuerdo y luego se le da viso de transparencia a éste mediante la celebración de una audiencia entonces sí pública (en la que el Juez tiene muy poco –por no decir casi nada- para hacer).
Una de las ventajas del nuevo modelo consistía en que cambiarían y quedarían claramente definidos los roles de los sujetos del proceso: el Juez en el rol de juzgador, el Fiscal en el rol de investigador y acusador, y el Abogado del imputado en el rol de defensor de los derechos y garantías de su cliente en el proceso. No obstante, ello ha sido así sólo parcialmente. Pues la realidad muestra que el Juez –que debía juzgar- no juzga en el 95% de los procesos (y el porcentaje es aún mayor si se toman en cuenta los casos de suspensión condicional del proceso), en los que se ha transformado casi diríamos en un mero homologador de los acuerdos que celebran la Fiscalía y la Defensa, quedando su rol limitado a un papel casi nominal o formal.
Finalmente, si bien se auguraba mayor eficacia en la persecución penal, ello tampoco ha sido así. En efecto, si bien el número de formalizaciones se ubica aproximadamente en el mismo nivel que el número de procesamientos del sistema anterior, lo cierto es que la implementación del nuevo sistema ha resultado en un aumento del número de delitos, precisamente a partir del 1° de noviembre de 2017: textualmente, se publicó en reiteradas oportunidades que la Fiscalía General de la Nación preveía un flujo de 18.000 denuncias mensuales, y a partir de noviembre de 2017 se pasó a un número de 29.000 denuncias mensuales. Pues bien, resulta ineludible deducir que el aumento de casos denunciados y el aumento de los delitos está claramente relacionado con la implementación del nuevo Código. No es normal ni habitual que en un país determinado y en una época determinada se verifique tamaño salto en el número de denuncias, a no ser que ocurra alguna circunstancia excepcional, tal como una guerra o una calamidad; pues bien, no concurriendo ningún acontecimiento excepcional, ni grandes cambios en otros ámbitos del sistema de justicia o policial que pudieran ameritar tal diferencia, sólo hay que remitirse a analizar qué sucedió a partir del 1° de noviembre de 2017 en materia de investigación o persecución penal, que es el inicio de un nuevo régimen procesal, y no cabe sino concluir que la entrada en vigencia del nuevo Código es la causa del aumento.

Para terminar, hay que destacar que la aplicación abrumadoramente mayoritaria del proceso abreviado ha venido a significar en los hechos una disminución de las penas en un 95% de los delitos en el Uruguay; pues el abreviado implica necesariamente una reducción de pena. Sin ingresar a la inútil discusión de si las penas efectivas en el nuevo sistema son mayores o menores que en el sistema anterior, lo cierto y concreto es que las penas pactadas en los procesos abreviados son inferiores a las que deberían corresponder, pues ningún Defensor aceptaría una pena sin juicio para su defendido, si la misma es equivalente o mayor a la que la Fiscalía presumiblemente podría obtener en juicio. En el caso de delitos con pena de penitenciaría, es notorio e incontrastable que las penas pactadas son inferiores, y en algún caso, muy inferiores, a las que se aplicaban en el viejo régimen, que en puridad son las que deberían corresponder pues son las que establece el Código Penal. Y esto –como se indicó- no es responsabilidad de los Fiscales. Es culpa del modelo. El Fiscal debe “huir” del juicio, y recurrir inexorablemente al proceso abreviado, por los motivos ya analizados, fundamentalmente porque el juicio oral es extremadamente complejo e impráctico, y no puede razonablemente elevar más de 10 o 15 casos a juicio por año.

Que el Fiscal deba “huir” del juicio es el corolario absurdo de un modelo que lo conduce inexorablemente a ello; equivaldría a suponer que un cirujano deba “huir” de la intervención quirúrgica, o en términos futbolísticos, que un delantero deba “huir” del arco rival.

El Fiscal queda más o menos conforme –en un 95% de los procesos- con la pena que “logró” acordar, en tanto se acerque a la pena que sabe que hubiera correspondido requerir e imponer de haberse elevado la causa a juicio oral; pero la pena acordada será siempre –además de inferior a la que hubiera requerido en la acusación en ese juicio- fruto de los avatares de una negociación y de las habilidades negociadoras del Fiscal y del Defensor. En suma, la solución al conflicto penal, en el 95% de los asuntos que llegan al sistema de justicia en nuestro país, se resuelvan como si de un mercado se tratara.

Pretender que el nuevo modelo es el gran cambio cualitativo en materia procesal penal, o el gran “cambio de paradigma”, cuando básicamente ha consistido en no celebrar juicio en más de un 95% de los casos formalizados, y sin siquiera acudir en tales casos a soluciones que pudieran ser más satisfactorias para la víctima o para la sociedad en su conjunto, parece bastante alejado de la realidad de los hechos.

Un modelo que conduce casi forzosamente a no realizar juicios penales no puede ser un ejemplo de modelo procesal.

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