Disfunciones del Sistema Penal. Una constante dicotomía entre fines manifiestos y latentes

Realizado en el curso de “Control, Selectividad Penal y Punitivismo” a cargo del Prof. Dr. Germán Aller en 2018

 

Gonzalo Méndez Quijano

Santiago Tagliamonte Gómez

Tomás González Blasco

ÍNDICE

Introducción

Capítulo I: Cuestiones en torno a las disfunciones del sistema

I. Sociedad del riesgo

II. Control social

III. Control penal

IV. Segmentación del sistema y colisión de discursos

 

Capítulo II. Selectividad

I. Estructura inquisitorial: un modelo que se repite

II. Noción y tipos de selectividad

III. Derecho penal del enemigo y sus manifestaciones en nuestro derecho positivo

 

Capítulo III. Marginalización social

I. Noción

II. Breve reseña histórica sobre el sistema carcelario uruguayo

 

Capítulo IV. Represividad excedente

I. Desarrollo general del tema

 

Capítulo V. Ineficacia tutelar

I. Ineficacia en la protección de bienes jurídicos

II. Ineficacia en la protección a la víctima

 

Capítulo VI. Alternativas

I. Alternativas dogmáticas

II. Alternativas prácticas

Capítulo VII. Conclusiones

I. Conclusiones

Bibliografía

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto llevar a cabo el estudio y análisis sobre aquellos aspectos sustanciales de las disfunciones del sistema penal. De tal modo nuestro principal objetivo consiste en contrastar las proclamas y objetivos que a priori tiene el sistema, con el modus operandi con el cual se desempeña.

En otras palabras, pretendemos dilucidar si el sistema actúa de manera congruente con las metas que se dice perseguir, o si por el contrario, desempeña funciones diversas a las que “declara” cumplir.

En este sentido abordaremos la problemática desde los diferentes ámbitos que hacen al sistema como tal, por lo cual a lo largo del trabajo trataremos temas de derecho penal, criminología, praxis y política criminal.

Sobre este último punto es que nos resulta importante aclarar una cuestión desde el inicio de la obra. Como señala ZAFFARONI, todo lo que se diga en criminología es político, porque siempre será funcional o disfuncional al poder¹. Entiéndase, que las críticas que haremos al sistema serán “políticas” desde el concepto que trata el autor argentino, y no en un sentido político-partidario. De este modo veremos cómo las deficiencias del sistema sobrepasan las banderas políticas, asistiendo razón CANCIO MELIÁ al afirmar que el autoritarismo en el Derecho penal no tiene derechas ni izquierdas².

Aclarado dicho punto, comenzaremos por abordar temas directamente relacionados con las disfunciones, los cuales si ignoramos, no nos sería posible comprender el fenómeno de la operatividad del sistema en su conjunto.

Luego dedicaremos varios capítulos al estudio de cada una de las disfunciones en particular, para luego abarcar las posibles alternativas y culminar el trabajo con algunas conclusiones a las que hemos arribado.

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Capítulo I

CUESTIONES EN TORNO A LAS DISFUNCIONES DEL SISTEMA

SUMARIO

I. Sociedad del riesgo II. Control Social. III. Control Penal IV. Segmentación del sistema penal y colisión de discursos.

I. LA SOCIEDAD DEL RIESGO

Nos resulta de suma importancia, abordar brevemente ciertos fenómenos que atraviesa nuestra sociedad de hoy en día, para entender con mayor claridad los motivos por el cual el sistema penal actúa de manera disfuncional.

En este sentido, es Ulrich BECK quien ha sido el gran exponente sobre dicho tópico, introduciendo el concepto de sociedad del riesgo para referirse a un momento dado dentro del desarrollo de la sociedad moderna, caracterizado por la constate creación de riesgos³, los cuales –en ciertos casos- exceden la contención de los mecanismos de control social⁴.

Para dicho autor, la globalización juega un papel fundamental en dicho proceso, ya que la misma generaliza los riesgos, y hace que éstos se sientan como propios para los sujetos, pese a que le sean ajenos y lejanos⁵. Lo expuesto precedentemente, lo apreciamos con claridad a través de la fabricación de “enemigos” por parte de algunos medios masivos, los cuales nos muestran acontecimientos que suceden a kilómetros de nuestro país –por ejemplo actos terroristas- infundiéndonos miedo, lo cual deriva en reclamos neopunitivistas y discursos estigmatizantes. En este sentido, ALLER sostiene que: La sociedad del riesgo está estructurada a partir de atribución de roles sociales simbólicos y de respuestas formales a problemas sociales⁶.

Por otro lado, el Derecho Penal no es ajeno a dicho panorama social, y como suele ocurrir reacciona ante los incesantes reclamos –punitivistas- de la sociedad, dándose como resultado un proceso desenfrenado de expansión e inflación penal⁷.

En este sentido nos parecen sumamente interesantes las apreciaciones realizadas por el Profesor emérito Gonzalo FERNÁNDEZ, quien sostiene que en la actualidad nos enfrentamos a una verdadera crisis del derecho penal del Estado de Derecho⁸. Aclárese que dicho autor se refiere tanto al sistema penal como a la dogmática, y atribuye dicha coyuntura a la radical funcionalización que se le pretende dar al mismo. Generándose en la sociedad, la idea de que el derecho penal es un instrumento de dominación del riesgo y que a través del mismo podemos solucionar todos los problemas sociales. Como señala el autor, la pena se aprecia como la medicina milagrosa de cualquier problema social⁹.

Sin temor a equivocarnos, estamos en condiciones de afirmar que la seguridad aparece como el gran bien jurídico a tutelar por parte del derecho penal. El problema radica en que se da una sobreestimación -por parte de la sociedad- de las posibilidades del sistema penal en lograr la estabilidad de la seguridad¹⁰. En este sentido, FERNÁNDEZ afirma que: La sociedad del riesgo, en su desesperada búsqueda de estabilidad y seguridad, se aferra a la ilusión penal…sin advertir que la represión penal termina siendo, la cantera permanente de la exclusión social¹¹.

No nos tenemos que remontar a viejos tiempos para apreciar dicho fenómeno, sino que por el contrario a lo largo de las campañas electorales apreciamos muchas propuestas de marketing que nos venden “mágicas” soluciones a la inseguridad a través del aumento del poder punitivo del Estado, y por consiguiente un abatimiento a las garantías y derechos individuales. Señala ALLER –y compartimos- que la afirmación “sin seguridad no hay libertad” es cierta, como también lo es sostener que “sin libertad tampoco hay seguridad”¹². No obstante ello, parece que muchos legisladores en la actualidad no lo advierten –o peor aún no lo quieren advertir- , y proponen con total liviandad, aumento de penas, creación de más tipos penales y agravantes, mayor autonomía para la policía, intervención del ejército en funciones que no le competen, baja de edad de imputabilidad, etc. Todo ello, con el único fin de obtener réditos electorales, y sin considerar que dichas medidas lejos están de darle una solución a los problemas de inseguridad.

II. CONTROL SOCIAL

Dentro de la gran variedad de definiciones que encontramos sobre dicho tópico, hemos optado por hacer mención a la efectuada por Eugenio Raúl ZAFFARONI, ya que es totalmente congruente con lo expresado en el capítulo anterior. Dicho autor define al control social como toda influencia de la sociedad, delimitadora del ámbito de conducta del individuo¹³. Dicha influencia se ejerce mediante una estructura de poder, que tiene como fin controlar la conflictividad que puede darse entre los sujetos de una sociedad¹⁴.

Cabe decir, que no es de vital trascendencia la definición que podamos hacer sobre el control social, sino que lo más relevante del tema pasa por su objeto¹⁵. El mismo, está dado por la adaptación y adecuación del individuo a un sistema social predeterminado¹⁶. De este modo visualizamos claramente que el control social tiene como una de sus metas, alcanzar la adhesión-sumisión de los individuos de una sociedad al proyecto social imperante¹⁷. En otras palabras, el control social pretende la preservación del sistema¹⁸, a través de la observancia de las conductas “desviadas” y la internalización de las normas relevantes para una sociedad en un lugar y tiempo determinado.

Relacionando lo precedentemente expuesto con los tipos de adaptación individual que ha elaborado Robert King MERTON, podemos afirmar que el control social pretende alcanzar el conformismo del individuo. Es decir, se desarrollan mecanismos de control con el fin de que los sujetos acepten tanto las metas sociales como los medios para alcanzarlas¹⁹. Correlativamente, toda desviación, es decir el apartamiento de los valores o pautas predominantes son castigados a través de diferentes medios –sean formales o informales-.

En este sentido, debemos mencionar que el control social se puede ejercer desde dos modalidades distintas. Por un lado, se encuentran los mecanismos de control social informal, los cuales muchas veces controlan a la sociedad sin que la misma lo advierta, presentándose de manera difusa²⁰. A su vez, dicho control se canaliza por vías informales (v.gr.: presión de la opinión pública) y sus sanciones también lo son (v.gr.: pérdida de prestigio)²¹. Constituyen ejemplos de control social informal: la familia, la religión, medios de comunicación, educación no formal, etc.

Por otro lado, se encuentran los mecanismos de control social formal, que a diferencia de los anteriores, tienen una estructura determinada, ejerciéndose por vías institucionales y a su vez con sanciones formales²². Son algunos ejemplos de ello: la policía, educación formal, justicia penal, sistema carcelario, etc.

III. CONTROL PENAL.

Debemos partir de la consideración de que el control penal no es ejercido únicamente por un segmento o agencia en particular, sino que por el contrario, es ejercido por un aparato burocratizado, al cual denominamos sistema penal²³. Este último, lo podemos definir –siguiendo a ZAFFARONI- como un modelo de control social punitivo institucionalizado²⁴, el cual es esencialmente violento. En esta línea, FERNÁNDEZ, lo define como un aparato de control social duro, consagrando al castigo como institución social y donde tiene lugar la máxima expresión del poder del Estado²⁵.

Hoy en día, el común de la gente –entiéndase gente no especializada en la materia- considera que el control penal tiene o debería tener un papel preponderante dentro de la sociedad. En tal sentido, ya vimos como se reclama el adelantamiento de las barreras punitivas, y por consiguiente un abatimiento de garantías. No obstante, debemos recalcar que el sistema penal debe ser la última ratio del control social, por lo cual sólo puede intervenir ante el fracaso de las otras instancias de control social²⁶. En este sentido, asiste razón FERNÁNDEZ al sostener que el control penal ocupa un lugar secundario en el espectro del control institucional²⁷. En dicha instancia, no se crean valores nuevos, sino que se pretenden afianzar aquellos que no fueron correctamente asimilados en otras instancias de control previas²⁸.

Por otro lado, debemos mencionar que el rasgo característico del control penal, está dado por la administración -que lleva a cabo el sistema- sobre la violencia legítima, la cual tiene fines de aflictividad²⁹. No obstante, el sistema no puede admitirlo o exponerlo al público, por lo cual se brinda un discurso hacia “afuera” en donde se idealiza al control penal como una herramienta resocializadora³⁰.

Para cerrar este sub capítulo, queremos recalcar dos caracteres que distinguen al control penal del resto de los mecanismos de control social. Los mismos están dados por el nivel de formalización³¹ (es decir, se desempeña en un sistema burocratizado, regido por normas, con criterios pre-establecidos) y la intensidad del rigor sancionatorio³² (este punto refiere al intenso peso que tiene el poder punitivo, al punto de que muchas veces, la pena puede ser más drástica que el propio hecho delictivo). Este último punto nos lleva a pensar que muchas veces se cumple el viejo refrán de que el remedio puede ser peor que la enfermedad.

IV. SEGMENTACIÓN DEL SISTEMA PENAL Y COLISIÓN DE DISCURSOS

Como hemos señalado en el sub-capítulo anterior, el sistema penal es aquél conjunto de agencias que deciden el ejercicio del poder punitivo³³. Las mismas, pueden ser clasificadas en específicas o inespecíficas, según se ocupen de manera predominante del ejercicio de aquel poder o incidan en una incumbencia más amplia³⁴. Dentro de las primeras, podemos ubicar al segmento policial (todas las policías y los servicios de inteligencia), segmento judicial (jueces, fiscales, defensores públicos, abogados) y segmento penitenciario (cárcel y sus funcionarios). En cuanto a las segundas, encontramos al segmento legislativo, a los partidos políticos y a los medios masivos de comunicación³⁵.

No obstante ello, dicha clasificación es útil para comprender los dos rasgos característicos del sistema penal, los cuales son, su compartimentación y el doble discurso³⁶.

El primero, lo apreciamos en la medida en que las agencias carecen de una dirección común, es decir no operan de una manera coordinada y armoniosa, incluso llegan al punto –algunas veces- de tomar medidas contradictorias. La segmentación, lejos de traducir una especialización profesional que sea útil al sistema, genera fricciones permanente entre las agencias³⁷, al punto de que ante determinados problemas se adjudican responsabilidades unas a otras –en términos tal vez poco académicos: se pasan la pelota entre ellas-.

En lo que refiere al doble discurso, nos resulta sumamente oportuno traer a colación la postura de Robert King MERTON, respecto a los fines manifiestos y latentes, y ver como éstos se manifiestan en los discursos de las agencias.

En este sentido, apreciamos que las agencias manejan un discurso público, el cual es de carácter oficial y, es aquí donde marcan sus fines manifiestos. Para ejemplificar lo expuesto, la policía tiene como fin manifiesto la seguridad y el orden, los penitenciarios la resocialización de los reclusos, los jueces la búsqueda de la justicia, los medios de comunicación la información para los ciudadanos, etc.³⁸.

Por otro lado, encontramos los discursos hacia adentro en donde realmente subyacen los fines latentes de las agencias. Dichos discursos le son útiles a los operadores de las agencias, en la medida en que justifican su accionar (fines latentes), el cual es contradictorio con aquellos discursos públicos (fines manifiestos)³⁹. Ejemplo de fines latentes están dados por, el rating para los medios masivos, captación de votantes para los políticos, obtención de mayor autonomía para la policía, estabilidad burocrática para los jueces, etc.⁴⁰.

Frente a dicha problemática, es innegable que nos encontramos ante una colisión de discursos, la cual repercute plenamente en la operatividad del sistema penal.

En este sentido, visualizamos el carácter idealizante del discurso penal, el cual choca notoriamente con la actuación real de las agencias, de modo que el sistema penal opera de forma disfuncional⁴¹. Por un lado, el sistema “declara” objetivos muy bien intencionados –resocialización, reintegración, búsqueda de justicia, entre otros-, los cuales se ven desvanecidos en la praxis mediante la actuación de las respectivas agencias, en donde se ven reflejados resultados, totalmente antitéticos a los proclamados.

No obstante ello, FERNÁNDEZ señala que paradójicamente, esas disfunciones individualizables a nivel teórico, son funcionales al sistema⁴². Dicha afirmación –la cual compartimos plenamente- se basa en que pese a la colisión de discursos, dichas disfunciones le son útiles al sistema penal, en la medida en que le permiten alcanzar los objetivos de sus funciones subterráneas –por ejemplo la marginalización social-. Es por ello, que el profesor emérito de nuestra casa de estudios, afirma que la disfunción teórica se resuelve en una funcionalidad práctica, en beneficio de la gestión de poder⁴³.

Advertido el punto en cuestión, pasaremos al análisis de cada una de las respectivas disfunciones del sistema, que a esta altura nos cuestionamos si verdaderamente deberíamos llamarlas así.

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Capítulo II

SELECTIVIDAD

SUMARIO

I. Estructura inquisitorial: un modelo que se repite. II. Noción y tipos de selectividad. III. Derecho penal del enemigo y sus manifestaciones en nuestro derecho positivo.

I. ESTRUCTURA INQUISITORIAL: UN MODELO QUE SE REPITE.

Para abordar este punto, nos resulta medular tener en consideración la postura de ZAFFARONI, quien sostiene: como la edad media no ha terminado, nada del pasado está muerto ni enterrado, sino solo oculto, y no por azar, no es un pasado que vuelve, sino que nunca se ha ido, porque allí está el poder punitivo, su función verticalizante, sus tendencias expansivas, sus resultados letales⁴⁴.

Esta frase nos da a saber que el discurso de la legitimidad punitiva aún continúa vigente, por lo cual nos es esencial comprenderlo en aras de saber hacia donde nos dirigimos⁴⁵. Entendemos que de otro modo, al desconocer nuestro propio pasado, estaríamos indirectamente desconociendo nuestro presente.

Remontándonos a los tiempos de la inquisición, más específicamente al año 1486, encontramos la génesis del tema en cuestión, no nos referimos a otra cosa sino la tristemente afamada obra Malleus Maleficarum, en su versión castellanizada El Martillo de las Brujas. El mismo, encuentra su nacimiento con un fin puramente selectivo, sin ir más lejos, se puede afirmar con total autoridad que ésta obra significó el primer atisbo de selectividad penal en la historia de la disciplina. En consecuencia, su función era principalmente el enjuiciamiento de mujeres denominadas herejes, que eran aquellas consideradas con menor capacidad de fé que el hombre⁴⁶.

Dicha estigmatización se encontraba materializada por el Santo Oficio, el cual, como bien señala ALLER: ejercía una poderosa instancia de control social formal punitivo y de claro carácter selectivamente negativo⁴⁷.

En menester mencionar que quienes caían dentro de este estigma no eran solamente las brujas (es decir mujeres consideradas herejes), sino que se expandía a quienes fueran vistos como extraños o enemigos de la sociedad, entiéndase por ellos a los opositores ideológicos y enfermos mentales.

Entendido este punto, podemos afirmar –siguiendo a ZAFFARONI- que en la actualidad aquello que permanece del discurso inquisitorial no es estrictamente su contenido, sino su estructura. La misma consiste en el siguiente proceso: se crea o alega una emergencia, la cual aparentemente coloca en una situación de peligro inminente a la sociedad. He allí que se genera una situación de miedo y éste se utiliza como excusa para eliminar todo aquello que se oponga al poder punitivo del Estado, presentándose éste último como la única solución posible para el cese de la emergencia (y por ende del peligro)⁴⁸.

Aunque sea de nuestro pesar, es innegable que en la actualidad aún existe una fehaciente manifestación de ésta estructura inquisitorial. A ello podemos alegar teniendo en cuenta que se toman medidas características de la época, verbigracia, el aumento de las presunciones de culpabilidad, disolución de principios tales como legalidad y certeza jurídica (tipos penales abiertos, responsabilidades objetivas, inversión de carga probatoria), la legislación de un derecho penal exclusivo para enemigos (medidas eliminativas de seguridad, aceptación de la peligrosidad). Podemos afirmar por tanto que a medida que la selectividad en la sociedad va en aumento, con la misma magnitud se va avizorando que una rémora de la Inquisición continúa viva⁴⁹.

II. NOCIÓN Y TIPOS DE SELECTIVIDAD

La selectividad como tal podría ser definida como aquel proceso llevado a cabo por distintos agentes, en el cual se realiza un etiquetamiento a determinado grupo de individuos y a partir del mismo se ejerce la política-criminal. Debemos tener en cuenta que no existe solo una única selectividad, ya que ésta puede manifestarse de diferentes maneras –y como ya se mencionó- por distintos agentes.

Ésta política-criminal de índole selectiva, está caracterizada no por ser atinente al interés de la sociedad en su conjunto, sino que por el contrario se focaliza en aquellos intereses de grupos selectos y generalmente dominantes⁵⁰.

Dicho esto, podemos comenzar a distinguir dos tipos de selectividad, a saber: selectividad primaria, la cual consiste en la formalización legal de una conducta como delito, es decir que bajo esta conducta existirá una pena por su cometimiento. Dicha selectividad es ejercida mediante la política criminal, siendo el legislador quien decide sobre una amplia gama de conductas conflictivas, cual tendrá relevancia penal⁵¹.

El segundo tipo de selectividad, denominado selectividad secundaria, es aquella que se realiza sobre sujetos concretos, no teniendo la misma abstracción que la primera. Debe aclararse de todas maneras, que la misma hace hincapié en sujetos predeterminados (es decir que no se aplica de manera uniforme a todos los ciudadanos), esta idea está vinculada al estereotipo criminal. De este modo, la sociedad crea una fisionomía de los rasgos típicos que caracterizan al delincuente⁵² , en nuestros tiempos, dichos rasgos no son otros que: un individuo joven, que proviene de estratos sociales bajos y que maneja un lunfardo socialmente desaprobado. Como señala ZAFFARONI, dichos sujetos llevan una suerte de uniforme de cliente del sistema penal, donde se ven estigmatizados, pese a que no hayan cometido ninguna conducta ilícita⁵³.

La mencionada selectividad no es llevada ya a cabo por el legislador, sino que son puestas a punto por las denominadas agencias de criminalización secundaria, entiéndase por éstas principalmente a la policía y centros de reclusión. Cabe recalcar que el poder punitivo real y políticamente relevante es ejercido por las agencias ejecutivas, especialmente por el cuerpo policial⁵⁴.

III. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SUS MANIFESTACIONES EN NUESTRO DERECHO POSTIVO

Para abordar el complejo tema del derecho penal del enemigo, debemos primeramente mencionar a su introductor, quien no fue otro que Günther JAKOBS, uno de los discípulos más brillantes de WELZEL, que ha optado por dejar de lado los fundamentos ontológicos en el derecho penal –tal como lo hacía el finalismo- para desarrollar un modelo funcionalista, en donde los conceptos normativos (v.gr.: injusto y culpabilidad) se extraen de los fines y funciones del derecho penal, consistentes en garantizar y mantener la identidad de la sociedad⁵⁵. A su vez, JAKOBS refleja cierta influencia de HEGEL en su concepción sobre la pena, ya que sostiene que: La prestación que realiza el Derecho Penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad⁵⁶. De este modo la pena niega el proyecto del mundo del infractor (el cual contradice la norma), haciendo que su afirmación sea irrelevante y por tanto afirmando la vigencia de la norma⁵⁷. Lo mencionado precedentemente hace que el funcionalismo sistémico del catedrático de la Universidad de Bonn sea una versión un tanto radical normativista, en la medida en que se aprecia un derecho penal que se auto-protege, en donde las normas son su objeto de protección⁵⁸.

En cuanto al tema central que nos compete en esta oportunidad, debemos partir de la consideración de que su análisis sobre el Derecho penal del enemigo tiene un fuerte arraigo contractualista, ya que a lo largo de la obra cita permanentemente a HOBBES, ROUSSEAU y KANT, entre otros⁵⁹.

Pasando a la perspectiva del autor en cuestión, entendemos que el mismo parte de la consideración que no todos los individuos atacan bienes jurídicos, sino que este ataque lo realizan únicamente aquellos individuos denominados enemigos, en contraposición a los ciudadanos. La diferencia radica en que éstos últimos en caso de llevar a cabo una conducta delictiva, atacan la juridicidad, defraudando así las expectativas cognitivas que se espera de su rol de ciudadano⁶⁰. Por otro lado, el enemigo agrede al sistema de una forma constante y por tanto esto hace que pierda su rol de persona.

En base a dicho análisis, JAKOBS sostiene que se aprecian dos tipos de derecho penal con distintos fines. Por un lado, un Derecho penal ciudadano, que tiene como fin mantener la vigencia de la norma, y por otro lado un Derecho penal del enemigo, que se focaliza en el combate de peligros⁶¹.

Existen varias normas dentro del derecho penal –según JAKOBS- en donde al delincuente se lo deja de tratar como persona, ya que su defraudación de aquellas expectativas del sistema son constantes⁶². De este modo, el derecho penal del enemigo, con aquel fin de combatir peligros, adelanta la punibilidad, sobre aquellos actos preparatorios y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos⁶³.

El análisis realizado, puede verse reflejado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cuyo ejemplo por antonomasia es el artículo 150 del CP, bajo el nomen iuris de asociación para delinquir, que podría calificarse como una mala quia prohibita, visto que es un delito sancionado por una cuestión netamente político-criminal, ignorando de lleno a la dogmática. Esto se fundamenta en que este tipo penal carece de materialidad, puesto que el individuo no ha hecho nada delictivo per se⁶⁴.

Además de la mencionada, otras expresiones de ésta índole pueden ser por ejemplo los referidos a delitos contra la administración pública, en cuyo caso podemos referirnos al abuso de funciones (art. 162), también todos aquellos referidos a la peligrosidad de los individuos, verbigracia de ello son la reincidencia, habitualidad (art. 48), individualización de la pena (art. 86), medidas eliminativas de seguridad (art. 99), etc.

Como reflexión final sobre el planteamiento de JAKOBS podemos comentar que su descripción sobre cómo ciertos ordenamientos jurídicos tratan de manera diferencial a las personas –y por tanto adelantan las barreras punitivas- es cierta, no obstante Uruguay posee disposiciones que así lo demuestran. Lo que no podemos admitir es su propuesta en el marco de un Estado democrático y liberal de derecho, en la medida en que se postula una categorización de individuos –enemigos y ciudadanos- a través de dos velocidades de derecho penal, violentando así el principio de igualdad y configurándose un no derecho⁶⁵. En este sentido, compartimos las palabras de FERRAJOLI al afirmar que: La razón jurídica del Estado de Derecho, en efecto, no conoce enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes⁶⁶. Por su parte ZAFFARONI se opone rotundamente a la propuesta del derecho penal del enemigo, y señala que el hecho de que muchas legislaciones denoten una línea autoritaria o antiliberal, no significa que debamos legitimarla. A su vez hace mención a un fenómeno que se ha repetido a lo largo de la historia, el cual está dado por la instalación de modelos de derecho penal autoritarios, los cuales en primera instancia se presentan como excepciones y luego se generalizan⁶⁷.

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Capítulo III

MARGINALIZACIÓN SOCIAL

SUMARIO

I. Noción II. Breve reseña histórica sobre el sistema carcelario uruguayo.

I. NOCIÓN

A modo de iniciar el tema en cuestión, nos resulta muy interesante la postura de ZAFFARONI, respeto a que cada país tiene el número de presos que políticamente decide tener⁶⁸. Semejante afirmación puede que a priori nos “choque”, pero a la larga encuentra sentido, debido a la alta selectividad negativa con la que opera el sistema, una política criminal con una agenda marcada por la criminología mediática y el gran fenómeno de la prisionización reproductora.

Éste último fenómeno –prisionización- es el resultado por excelencia del sistema penal, y conlleva a procesos de marginalización social. Una vez más apreciamos las disfunciones con las que opera el sistema, en especial respecto a la prisionización de adolescentes, ya que aparece como un objetivo manifiesto la prevención de la violencia, pero su función latente es la de fabricar criminales desde etapas prematuras⁶⁹.

En este sentido, compartimos la opinión de FERNÁNDEZ, en cuanto a que el aparato punitivo interviene como una verdadera estructura marginalizante, ya que lejos está de perseguir la resocialización o reinserción del individuo en la sociedad, sino que por el contrario, ratifica un condicionamiento marginal económico preexistente⁷⁰. En otras palabras, el sistema penal no genera de manera absoluta la marginalidad de los sujetos, sino que reproduce una marginalidad estructural dada en la sociedad. Con este último concepto, nos estamos refiriendo a una situación fáctica, a un fenómeno socio-económico, ya que el sistema penal capta –principalmente- a los sujetos más vulnerables de la sociedad, perpetuándolos en dicha condición⁷¹, ya que van a cargar el resto de su vida con aquel estigma de ser un “ex recluso”.

De acuerdo a lo expuesto, nos es insostenible considerar a la cárcel –y en especial en las condiciones en que se encuentran las uruguayas- como un instrumento apto para lograr la resocialización o reintegración de un individuo en la sociedad, ya que es totalmente incongruente pretender dichos objetivos, a través de una de las formas más violentas de segregación⁷². Por el contrario, la misma termina siendo una agencia de reproducción de carreras criminales y asignación de estereotipos sociales de desviación⁷³. Frente a este panorama, compartimos plenamente la posición de ZAFFARONI, quien sostiene que es realmente un milagro, que el preso al egresar de la cárcel no reincida⁷⁴.

Para cerrar el presente sub-capítulo, consideramos que estamos ante la disfunción más perjudicial para la sociedad –pese a que todas lo sean-, ya que la misma contribuye hacia la exclusión social, y por lo tanto nos divide como sociedad. A su vez, nos deja paralizados e inoperantes frente al fenómeno de la criminalidad, en la medida en que las respuestas que damos frente a él, lejos de ser una solución al problema, lo empora aún más.

II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE EL SISTEMA CARCELARIO URUGUAYO

La marginalización tiene como presupuesto la criminalización y la selectividad. Estas son realizadas por el Estado a través de los mecanismos y medios de los que dispone para ejercer una función de control social y la eventual sanción punitiva impuesta a los individuos por la realización de una conducta previamente categorizada como delictiva.

La cárcel constituye la sanción por excelencia a lo largo de la historia, como respuesta a las conductas contrarias a las normas imperantes en cada sociedad. PAVARINI, señala que la pena carcelaria obtuvo absoluto dominio en las codificaciones del siglo XIX.⁷⁵ Empero, debe reconocerse su implementación desde siglos anteriores.

Dicho autor, citando las reflexiones de THOMSON (1969), señala que el encierro constituye un factor crucial en la “creación de la clase obrera”.⁷⁶ Esta afirmación se entiende perfectamente si nos situamos en el siglo XVIII, teniendo en cuenta el gran desarrollo y la transformación que implicó la Revolución Industrial en la sociedad. La pobreza ocasionada por el traslado de los individuos a las zonas urbanas, provocó la instauración de esas políticas de encierro. El objetivo era que los individuos desarrollaran una disciplina y calificación laboral acorde con la época. Este encierro consistía en adiestrar a los hombres para ser más útiles.

En definitiva, la cárcel como pena surge de forma cronológicamente posterior a su manifestación como forma de guiar al papel de proletario, a aquel excluido de la propiedad⁷⁷.

Al poco tiempo, a lo largo del siglo XIX, ese objetivo disciplinario se fue difuminando, adquiriendo un tinte más punitivo. Se fue abriendo paso en las codificaciones del siglo XIX y XX, por una constante necesidad de legitimación. En este sentido, señala Ofelia GREZZI, que de forma correlativa a las contradicciones y paradojas de los discursos que legitiman la pena privativa de libertad, y junto a la interacción dinámica entre la institución segregativa-custodial y la amplitud y fragmentación de los mecanismos disciplinarios en lo social, se da la petrificación del universo carcelario en un anacrónico inmovilismo que no atiende ni a lugares ni a épocas⁷⁸.

Dicha autora, afirma que el sistema penal uruguayo resulta como consecuencia de un proceso de aculturación siempre renovado. Se quieren contrarrestar las problemáticas sociales de nuestro país a través de modelos que están pensados para sociedades con características y en un contexto diferente, que no se condice con el nuestro; y esto produce resultados divergentes a los que produjo en las civilizaciones en las que originalmente fueron implementados, ya que no son modelados o reinterpretados teniendo en cuenta nuestra política, cultura, economía, etc.⁷⁹.

Los primeros centros de reclusión que existieron en nuestro país fueron la “Cárcel Pública” (edificio Cabildo), y la “Cárcel de la Real Ciudadela de la Plaza”. Y, al aumentar la población carcelaria, en 1874, se dispuso que se construyeran grillos y grilletes para “acorralar a los presos”⁸⁰.

Es señalado también por SCAPUSIO y LANDEIRA que, en un informe al Cabildo de 1810, es posible apreciar las condiciones deplorables en las que se encontraban los reclusos. El informe expresaba que: “la humedad que vierten los pisos de los calabozos donde se hacinan hombres y mujeres, exige, por elementales razones de humanidad, la instalación de un tablado donde puedan acostarse aquellos infelices presos y presas, aliviándoles en algo esta pobre penalidad”. Y agregan que desde 1781, había una separación de presos por razas de tal entidad, acompañada de una aberrante discriminación racial, que el Cabildo ordenó que no se sepultara a los negros que fallecieren en el “depósito de caseríos”, en el camposanto⁸¹.

En este sentido, parece pertinente recurrir a la noción de biopolítica de la que habla FOUCAULT, entendiendo por tal a aquellas tecnologías de disciplina y regulación que controlan los riesgos que afectan a las poblaciones, provocando una especie de homeostasis que garantiza la seguridad interna del Estado. Estas están ejercidas principalmente por el Estado, que es quien detenta el biopoder. Esto, son las intervenciones estatales mediante las cuales se le permite la vida a determinados cuerpos o grupos, provocando el ingreso en una relación de muerte o exclusión a otros grupos que considera peligrosos. También aquí aparecen las ideas de MBEMBE, con la necropolítica, entendida como una forma extrema de ejecución de la biopolítica, teniendo como fin la masacre de la población y la destrucción del cuerpo de aquellos grupos peligrosos; y agrega, que el racismo emerge, no en Europa, sino en los procesos de colonización, con la esclavitud y genocidio vividas en América y África. Culmina diciendo que, si se quiere hablar de terror moderno, no se puede eludir la esclavitud, ya que constituye uno de los primeros métodos de la biopolítica⁸².

Podemos relacionar las nociones anteriores con BECKER y CHAPMAN. El primer autor señala que entre la desviación y la correlativa designación del individuo como desviado, hay relaciones de poder. Y es a través de estas relaciones de poder que la opresión llega a posicionarse como lo “normal”, “cotidiano” y aparentemente “legitimo”.⁸³ El segundo, sostiene que la justificación del sistema penitenciario y la prisión formal parte de los simbolismos que provocan el sacrificio de determinados individuos para mantener intacto el orden social, por el mismo camino en que se masacró a mucha gente “para conservar la pureza de la raza” o que se admite la prostitución “para proteger a las mujeres virtuosas”⁸⁴.

Avanzando en el tiempo, en nuestro país, con la finalización de la dominación luso-brasileña en febrero de 1827 y el establecimiento de la Carta de 1830, se da un momento crucial en la historia de la justicia penal. La Carta, en su artículo 138, establecía que las cárceles no podían servir para mortificar, teniendo como fin que el acusado sea asegurado. Es aquí, cuando la justicia penal ingresa a la “humanidad”; postura filosófica que, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, sostiene la transformación de la penalidad hacia mecanismos más civilizados, abandonándose, teóricamente, la tortura a los reclusos⁸⁵.

Los propósitos de reeducación planteados en dicha Constitución, no contaron con la infraestructura requerida.

El 20 de Enero de 1857, Don Juan Ramón GÓMEZ envía al Doctor Joaquín REQUENA una nota que describe claramente la situación carcelaria de esa época. Lo maravilloso de la nota, es que goza de una incuestionable vigencia en nuestros días. En un fragmento de la nota, GÓMEZ expresa:

« ¿En qué se ocupan esos hombres que la justicia ha encerrado allí? Se ocupan, señor, en fugar y adiestrar en el crimen a los delincuentes incautos que por faltas leves están mezclados con los más famosos criminales. Allí se endurecen en el mal, allí adquieren hábitos de contumacia; de allí, Sr., salen como fieras tanto tiempo comprimidas a devorar a sus semejantes. Muchos vuelven a la cárcel por crímenes que tal vez nunca hubieran cometido si no hubiesen penetrado en ella.» ⁸⁶.

En este fragmento, pueden apreciarse claramente algunas de las ideas que posteriormente compartiría BECKER, en donde establece una verdadera relación simbólica entre sociedad y delincuente, a través de su conceptualización de la carrera delictiva. En ella, se produce un proceso de aprendizaje por parte del individuo. SUTHERLAND señalaba que el aprendizaje era siempre cara a cara, pero BECKER mostró que también podía darse por otros métodos, por ejemplo, a través de los medios de comunicación. Este último, también señalaba que el hecho de ser etiquetado y detenido, podía provocar severos cambios en su personalidad. Algunos individuos, con la interacción con criminales profesionales, desarrollaban en gran medida sus formas de actuación y sus conocimientos, configurándose lo que el autor denomina como “self-fulfilling prophecy” (la profecía que se auto cumple). Muy pocos individuos que han sido etiquetados y detenidos llegan al “punto de ruptura”, donde consideran las ventajas y desventajas de la situación en la que viven, y deciden volver al mundo convencional, si les es posible⁸⁷.

La nota de GÓMEZ provocó el interés de REQUENA por la situación. Este último, influenciando a Gabriel PEREIRA, provocó el traslado de los reclusos al edificio que perteneciera al Colegio de la Unión y al Cuartel de Dragones, descongestionando el Cabildo⁸⁸.

A partir de ahí, se dio un periodo de debate y pugna política, el cual culminó en 1885 con la construcción de la que se llamó “Preventiva, Correccional y Penitenciaría”, la cárcel de Miguelete. Posteriormente, se dispuso la Quinta de Molinari como cárcel para mujeres, el cual fue sustituido el 28 de diciembre de 1900 por un antiguo molino, ubicado entre las calles Cabildo, Nicaragua, Acevedo Díaz y Miguelete, el cual continua hasta el presente. Dos años más tarde se dispuso la construcción del “Establecimiento Penitenciario” Punta Carretas, siendo habilitado en 1943⁸⁹.

En 1945 se habilitó precariamente la primera planta de lo que hoy conocemos como el Penal de Libertad. En esta primera planta se instaló la “Escuela Correctiva de Inadaptados”. Por ley 10.071, dicha “Escuela” recogería a los sujetos que no hubieren cometido ningún delito pero que se encontraran en situación de peligrosidad social; régimen de represión de la peligrosidad sin delito⁹⁰.

Ante esta situación, siguiendo a GREZZI, nos vemos nuevamente inmersos en los problemas de la praxis, que continúan frente a las diferentes teorías, y asiste a los repetidos intentos de “reforma bajo la triple bandera de la humanización, modernización y critica científica que cambian de signo con los tiempos y sucumben a la fuerza de esta sociedad creada artificialmente, coactiva y opresora, que propugna la ética del trabajo y la educación de los reclusos, nunca cumplidas”⁹¹.

La situación señalada, también nos lleva a lo que PAVARINI explica de manera excepcional a través del control social. Señala dicho autor que a lo largo de la historia, el extremo del “hard control”, se ha identificado con el encierro o custodia total del individuo; mientras que el “soft control” se identifica con las intervenciones asistenciales, psiquiátricas, etc. Con esta “Escuela Correctiva de Inadaptados”, que se encasillaría en el “soft control”, se sostenía que el objetivo era prevenir y corregir a los considerados peligrosos, propensos a realizar conductas delictivas. Sin embargo, lo que hay que apreciar es que constituye una alternativa de las formas de control social informal, donde el control social duro no puede intervenir porque, justamente, no hay delito; por lo que se utilizan esas intervenciones “blandas” como mecanismo de control de la supuesta peligrosidad de esos individuos seleccionados⁹².

Y esta última palabra “seleccionados”, tiene una importancia crucial en este ámbito. Consideramos que CHAPMAN lo cristaliza muy bien es su teoría. Considera al crimen como un fenómeno de toda la sociedad, ya que todos, de una u otra forma, quebrantamos la ley. Es así que la desviación surge únicamente como resultado de un desigual empleo de los medios de difusión simbólica. Los poderosos son quienes lo detentan, pudiendo expandir su concepción de desviación de acuerdo a sus intereses⁹³.

“Se estigmatiza a los desposeídos, quienes, a su pesar, ofician de chivos expiatorios; por otro lado se otorga dosis ciertas de inmunidad a los poderosos”⁹⁴.

Agrega CHAPMAN que “la igualdad ante la ley existe solo en el plano teorético”. La desigual persecución de los delitos quiere mostrar que la delincuencia existe solo en los grupos pobres y marginados.⁹⁵ Mientras la realidad es que las conductas delictivas no responden a clases sociales, sino que arraigadas a toda la sociedad en su conjunto.

La situación en nuestro país se agrava con la irrupción del militarismo en la década del ‘70. En este período se encarcelaban individuos sin razón; se dispuso la clasificación y segregación de los reclusos en razón de su peligrosidad. Entre 1974 y 1985 se acentúa el encierro en términos de salvajismo. Se recurre a la tortura, al hostigamiento, el aislamiento, la restricción de visitas, recreos y actividades y la omisión de asistencia⁹⁶.

En 1986, con la vuelta a la democracia, se cierran las tres cárceles de la capital.

Se inaugura parcialmente el Complejo Carcelario Santiago Vázquez en 1986 y, totalmente en 1987. Ha adoptado el sistema progresivo de la reeducación, de máxima, media cerrada, media abierta y mínima seguridad. Los reclusos pueden cambiar de etapa de acuerdo a las evaluaciones que se les hacen periódicamente⁹⁷.

Para cerrar este capítulo, señalamos que hoy en día, no hay dudas de que la cárcel no es la misma que la que tuvimos en tiempos pasados. Se han mejorado en algunos aspectos las condiciones de los reclusos; pero igualmente, restan muchas reformas que realizar. Siguen habiendo tratos inconstitucionales, que vulneran la dignidad humana y mortifican a los individuos privados de libertad.

También hay que prestar atención al ámbito de las medidas alternativas, ya que con ellas se ha amplificado el ámbito de control y punición estatal hacia conductas que previamente no eran castigadas, ya que el sistema penitenciario no alcanzaba esos ámbitos.

En este sentido, PAVARINI señala que “hay un nexo entra demanda social y necesidad de control y política de servicios”⁹⁸. Los servicios producen una expectativa social cargada de una idea o presión de satisfacción de nuevas necesidades, que al ser recibidas como sociales, se presentan como problemas que deben ser solucionados de forma inmediata. Y esto es lo que, en última instancia, conduce a la selección, por parte del sistema, de un conjunto de individuos que por sus características, ya sea físicas, económicas, culturales, etc., son pasibles de una dura marginalización y segregación. Asistimos razón a GREZZI, en cuanto señala que “hay una cárcel para los de adentro y otra para los de afuera, y las dos están separadas. La cárcel real no se conoce, se sabe el discurso y sus habitantes, así como se leen los tratados de derecho penal y no se leen los procesos informales de su aplicación”⁹⁹.

Debemos continuar en un constante debate y pugna por las mejoras en las condiciones de las cárceles y por los derechos de los individuos afectados por ese encierro. En este sentido no debemos olvidar el mandato constitucional –art 26- en materia carcelaria, ni el sentido humanitario con el que debemos tratar a los reclusos – pese al crimen que cometieron-.

Es ya sabido que la represión, los malos tratos y la “mano dura”, no conduce a buenos resultados, simplemente acentúa carreras criminales. De este modo, las cárceles no pueden ser bajo ningún concepto, “universidades del crimen”, sino que por el contrario una instancia que ayude al individuo a reencontrarse –o encontrar- un estilo de vida dentro del marco de la legalidad.

Pese a las excepciones a la regla –sobre todo ciertas cárceles del interior-, nuestros centros carcelarios lejos están de conseguir los resultados mencionados precedentemente, y más bien tienden desarrollar procesos de exclusión, segregación y marginalización social.

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Capítulo IV

REPRESIVIDAD EXCEDENTE

I. DESARROLLO GENERAL DEL TEMA

Éste tipo de disfunción penal posee notas distintivas en cuanto al resto. Cuando se trata el tema “represividad excedente” habitualmente se refiere a conceptos como penalización excesiva, que como bien explica FERNÁNDEZ, es el principal contribuyente a la generación de una inflación o hipertrofia penal.

 

Ahora bien, la génesis de dicha inflación no es pura y exclusiva de la política criminal excesiva, ya que para este fenómeno contribuyen con una considerable magnitud los llamados mass media, los cuales funcionan como un ilustrador de paz y seguridad en la sociedad, de tal forma que el legislador opta por operar sancionando leyes penales ante cualquier problema social que se presente, como si ésta fuera la medida resolutoria de dichas complicaciones¹⁰⁰. En este sentido, asiste razón ZAFFARONI cuando afirma que la mayoría de los políticos se encuentran desconcertados, ya que en la mayoría de las veces no poseen un conocimiento sobre la problemática, y pese a ello actúan de acuerdo a las demandas de la criminología mediática¹⁰¹. Sin advertir que la misma es extorsiva y tiene un discurso neo-punitivista, tendiente a pretender un “estado policía” bajo la excusa de la “búsqueda de seguridad”.

 

Sin embargo, el foco de ésta disfunción no está en las medidas de política criminal adoptadas, sino en la prisionización, es decir en los centros de reclusión per se. El citado autor entiende que las cárceles desarrollan un programa penal desorientado proporcionalmente con aquel hecho dañoso de la sociedad por el cual el individuo se encuentra allí¹⁰².

 

El razonamiento a realizar podría orientarse con el pensamiento de FRAGOSO, quien entiende que la tendencia generalizada es a reducir al máximo el área de incidencia del Derecho Penal, teniendo en vista el alto costo social que la pena representa¹⁰³. Cuando hablamos de pena nos referimos inequívocamente a tiempo en prisión, por lo tanto se deduce analizando la frase. que dicho tiempo no rehabilita al individuo, sino que por el contrario genera un cúmulo de odio debido al hacinamiento penitenciario en el que se encuentra y a la completa vulneración de derechos fundamentales básicos. Ese empeoramiento de la situación es la principal razón del porque no se debe legislar en términos de aumentar el punitivismo. Más adelante, el mismo autor agrega lo que sería una posible vía de escape, la cual no es otra que suprimir la infracción o atenuar la sanción ya existente¹⁰⁴.

 

En otro orden de ideas, se entiende que existen dos posibilidades por las cuales son posibles procedimientos que no aumenten la inflación penal, a saber: descriminalización de hecho, la cual en ciertos casos ya se ve aplicada –pero muy selectivamente- aumentando la tolerancia para delitos cometidos por sectores altos de la sociedad, debido a una sobrecarga en el sistema penal. O bien, por otro lado una descriminalización de jure, es decir jurídica, la cual posee más profundidad en sus acciones y supone la directa amputación del cuerpo normativo penal, entiéndase por éste la exclusión de determinada tipología que no está acorde a la dogmática, verbigracia los delitos sin víctima. En definitiva lo que se intenta hacer aquí es poner coto al poder punitivo estatal, utilizando una política de máxima contención¹⁰⁵.

 

Se opta por cerrar refiriéndose a la importancia que tiene la toma de medidas despenalizantes, tomamos en cuenta las expresiones del ya citado FERNÁNDEZ al definir a la prisión como el invernadero donde se transforma a las personas; siendo cada una un experimento natural sobre lo que puede hacérsele al yo. Prosigue el autor definiendo que el problema principal de la prisión es la propia prisión y posteriormente sugiere -a lo que nos adherimos fehacientemente- la admisión de distintas sanciones alternativas con el fin de sustituir la internación carcelaria hasta que sea una sanción meritoria de una violación flagrante al bien jurídico esencial, que al fin y al cabo es lo que se encarga de proteger el Derecho Penal, sin perjuicio de su otro rol de igual importancia: regular y limitar el ius punniendi del Estado¹⁰⁶

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Capítulo V

INEFICACIA TUTELAR

SUMARIO

I. Ineficacia en la protección de bienes jurídicos II. Ineficacia en la protección a la víctima.

I. INEFICACIA EN LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

En la actualidad apreciamos un gran debate en torno a qué debe proteger el Derecho penal, por un lado encontramos posturas –como la de JAKOBS, entre otros- que afirman que la misión del derecho penal es mantener la vigencia de la norma. Por otro lado se encuentran, quienes afirman que la misión central del derecho penal es la de proteger bienes jurídicos. Ésta última posición, ha sido repetida desde hace larga data, y en el presente capítulo veremos si es posible aceptar tal afirmación.

Pese a la diversidad de autores que tratan el tema, nos resulta sumamente interesante la postura de Hans WELZEL en cuanto a qué debe tutelar el derecho penal. Para dicho autor finalista, éste tiene una función ético-social, en la medida en que su misión central reside en asegurar la validez inviolable de los valores de acto¹⁰⁷. A su vez, al sancionar el desvalor de acto, se ampara a los bienes jurídicos. No obstante tal afirmación, el eximio jurista sostiene que la misión primaria del derecho penal no es el amparo actual de los bienes jurídicos, pues es allí, precisamente, adonde, por regla general, llega su acción demasiado tarde.¹⁰⁸ De este modo, WELZEL, afirma que la mera protección de bienes jurídicos, tiene una finalidad negativos-preventiva, policial- preventiva, en cambio el derecho penal debe tener una función positiva-ético social (proteger los valores de acto de acuerdo al pensamiento jurídico)¹⁰⁹.

Dicho planteamiento dogmático, encuentra razón en los hechos, en la medida en que el sistema penal –no solamente el derecho- se encuentra incompetente en la protección de bienes jurídicos. Es decir, frente a la comisión de un homicidio, se vulnera el derecho a la vida, y en el momento en que participa el derecho penal, éste no puede hacer nada al respecto, dando una respuesta meramente punitiva. No obstante, ello podría cambiar en delitos de menor entidad –ejemplo: hurto- donde el derecho penal podría dar otro tipo de respuestas, tendientes a la resolución del conflicto –justicia restaurativa-.

De este modo, consideramos que la función protectora de bienes jurídicos que se le pretende atribuir al derecho penal, no es más que un discurso público, en donde se cristalizan –en términos de MERTON- los fines manifiestos del mismo.

Por último nos resulta interesante traer a colación la postura de BARATTA respecto a la desigualdad con la que opera el sistema penal, la cual –como ya vimos- no sólo se aprecia en la selectiva distribución del status criminal, sino también en la esfera de la protección de bienes jurídicos, ya que en reiteradas ocasiones el aparato penal brinda respuestas desiguales a situaciones negativas y problemas sociales homólogos¹¹⁰. Por ejemplo, el sistema no reacciona de la misma forma ante el secuestro del hijo de un ministro, que ante el secuestro del hijo del verdulero. Siendo ambos acontecimientos en donde la afectación al bien jurídico en cuestión es la misma, pero lo que varía es el status que ocupa cada individuo en la sociedad.

II. INEFICACIA EN LA PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA

Debemos iniciar el desarrollo del tema, considerándolo como uno de los grandes déficits que tiene el sistema penal en su conjunto, y que pese a las reformas procesales que se han implementado, aún queda mucho por mejorar.

En este sentido, una de las principales características del poder punitivo es la confiscación de la víctima, en donde el Estado excluye a la misma de la posibilidad de resolver el conflicto, al punto de que el bien jurídico vulnerado deja de pertenecerle, y se convierte en un valor estatizado¹¹¹. De acuerdo a ello, es notorio que el modelo punitivo no resuelve el conflicto, en la medida en que una de las partes –víctima- queda excluida de la decisión que tomará el Estado, el cual la considera como un simple dato, sin asignarle la jerarquía de parte que merece¹¹².

En esta línea, compartimos la opinión de ZAFFARONI, en cuanto a que lo punitivo es un modelo de suspensión de conflictos¹¹³. Dicho autor, considera que frente a un determinado delito, el Estado “cuelga” el conflicto –lo suspende, no lo resuelve-, encerrando al agresor y soltándolo cuando el conflicto “se secó”¹¹⁴.

No obstante, el modelo punitivo no sólo se caracteriza por obstaculizar la resolución de conflictos, sino que va más allá. El mismo se comporta de modo excluyente, ya que también impide o dificulta la aplicación de otros modelos –verbigracia: modelos reparadores, terapéuticos o conciliatorios.¹¹⁵ Éstos últimos, constituyen casos de modelos de solución horizontal –ya que la víctima tiene participación en ellos-, a diferencia del modelo punitivo, que se caracteriza por ser de decisión vertical.

En cuanto al rol de la víctima en el proceso penal uruguayo, es menester destacar que el nuevo código –en el Título II, capítulo IV- consagra derechos, facultades y oportunidades de participación en el marco de un novedoso sistema acusatorio. En este sentido, se le permite a la víctima: tomar conocimiento sobre las actuaciones procesales, ser oída por el tribunal, proponer prueba durante la indagatoria preliminar, solicitar medidas de protección, oponerse ante el tribunal en cuanto a la decisión del fiscal de no ejercer la acción penal o dar por concluida la indagatoria preliminar. Dicho estatuto significa cierto avance, pero el mismo sigue sin incluir a la víctima como parte, y a su vez no le permite a la misma continuar el proceso con un abogado privado, en caso de que la Fiscalía decida no continuar con el mismo –sobreseimiento-.

Si no nos equivocamos, la única excepción a dicha regla, está dada por la Ley N° 16.099 (Ley de prensa), la cual prevé -en su art. 33- que respecto a los delitos de difamación e injurias, en caso de que la fiscalía solicite el sobreseimiento, la víctima tiene la facultad de ejercer por sí misma la acción penal. He aquí, que vemos una verdadera participación de la víctima en el proceso, lo cual nos resulta altamente positivo.

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Capítulo VI

ALTERNATIVAS

SUMARIO

I. Alternativas dogmáticas. II. Alternativas en la praxis nacional.

I. ALTERNATIVAS DOGMÁTICAS.

Frente a las enormes disfunciones con las que opera el sistema, desde la dogmática han surgido distintas posturas sobre cómo encarar la cuestión del control social, en particular cuestionándose si es necesario –o no- la existencia del sistema penal. A continuación, haremos brevemente mención a algunas de ellas, destacando por último una, con la cual encontramos cierta identificación uniforme dentro del grupo.

Una de las posturas más radicales, ha sido la corriente abolicionista, la cual en su versión más extrema plantea no sólo la abolición de la cárcel, sino también de todo el sistema penal. En esta línea se ha pronunciado RADBRUCH, afirmando que: “la mejor reforma del Derecho penal no consiste en su substitución por un mejor Derecho penal, sino su substitución por una cosa mejor que el Derecho penal”¹¹⁶.

Es importante destacar que dentro de las formulaciones abolicionistas, las mismas responden a distintas fuentes o bases ideológicas, ya sea el marxismo, anarquismo o incluso el cristianismo, entre otras¹¹⁷. A continuación haremos mención a la propuesta de Louk HULSMAN, la cual al entender de ZAFFARONI es tributaria de la fenomenología¹¹⁸. El mencionado autor holandés considera que el sistema penal es un problema en sí mismo, ya que éste se muestra con un alto grado de inutilidad para resolver conflictos sociales, por lo cual lo más conveniente es abolirlo¹¹⁹. Tal postura radical, encuentra su fundamento en tres razones distintas: la primera refiere a que el sistema penal causa sufrimientos innecesarios que se distribuyen socialmente de una manera selectivamente negativa e injusta; la segunda razón refiere a que la intervención del sistema penal no genera efectos positivos sobre las personas partícipes de los conflictos; y el tercer argumento consiste en la dificultad de someter a control al sistema penal¹²⁰. Expuestas las críticas, HULSMAN propone la implementación de instancias intermedias o individualizadoras de solución de conflictos, en donde se atiendan las necesidades personales, y no abarcándolas a nivel macro estatal¹²¹.

Por otro lado, encontramos las ideas de Alessandro BARATTA, quien le reclama a la ciencia que no se limite a la descripción de la desigualdad jurídica en el ámbito penal, sino que comprenda la función real del sistema penal en la sociedad capitalista, la cual no es otra que la reproducción de las relaciones sociales desiguales¹²². Para dicho autor la perspectiva de reforma radical –proveniente de la criminología crítica- debe partir de la conciencia de desigualdad con la que opera el sistema, en particular los mecanismos selectivos y la desigual distribución del “bien negativo” criminalidad (la cual como vimos precedentemente es –según él- la función real del sistema)¹²³.

Podemos ubicar al autor italiano dentro de la corriente minimalista, ya que a diferencia de los autores abolicionistas, éste sostiene que a corto plazo no es viable la abolición del sistema penal, por tanto solo se podrá sustituir el derecho penal por algo mejor, en la medida en que también se produzcan cambios significativos en nuestra sociedad¹²⁴. En este sentido, propone una limitación al tremendo poder punitivo del Estado, exigiendo la mínima intervención de éste, lo cual se pretende alcanzar mediante la imposición de mínimos requisitos de respeto de los Derechos Humanos en la ley penal¹²⁵. Éstos se subdividen en dos, por un lado se encuentran los principios intrasistemáticos (los cuales conciernen a requisitos para la introducción o mantenimiento de tipos penales), y por el otro se hallan los principios extrasistemáticos (los cuales refieren a criterios de política criminal con el fin de lograr cierta descriminalización y construir una alternativa al sistema penal)¹²⁶.

Para dicho autor, el derecho penal tendría que apreciarse como una manera de tutelar los DDHH, ya que bajo ningún punto de vista, el poder punitivo puede actuar fuera de sus parámetros. He aquí, que BARATTA le da una gran preponderancia funcional a los DDHH, ya que en su propuesta éstos cumplen una doble función: una negativa referente a los límites de la intervención del aparto penal, y otra positiva correspondiente a la definición de los posibles objetos de tutela penal (bienes jurídicos)¹²⁷.

Lamentablemente, lejos estamos de que el poder punitivo respete nuestros derechos fundamentales, y asiste razón ZAFFARONI al sostener que los Derechos Humanos son un deber ser, que todavía no son¹²⁸. Es menester mencionar que para el autor argentino, las violaciones de los DDHH no provienen de defectos coyunturales de nuestros sistemas penales, sino que por el contrario, son fruto de las características estructurales del propio sistema, por lo cual el ejercicio de su poder resulta incompatible con la ideología de los DDHH¹²⁹. Entendemos que por defectos coyunturales se hace referencia a problemas particulares o puntuales de carácter transitorio (v.gr.: crisis económica), mientras que por defectos estructurales se hace mención a una problemática propia del sistema y reiterada en el tiempo; en menos palabras: las disfunciones del sistema penal. Volviendo a la cuestión referente al antagonismo entre el ejercicio del poder punitivo y la ideología de los DDHH, el actual juez de la Corte Interamericana considera que:

“En tanto que los DDHH señalan un programa realizador de igualdad de derechos de largo alcance, los sistemas penales son instrumentos de consagración o cristalización de la desigualdad de derechos en todas las sociedades”¹³⁰.

Al respeto, remitimos al lector al capítulo II referente a la selectividad negativa con la que opera el sistema penal.

En una línea similar, ubicamos el nuevo garantismo de FERRAJOLI, que a diferencia de la corriente anterior, ésta tiene un discurso legitimador del sistema penal. Dicha corriente nace como una réplica a la divergencia entre el la normatividad del modelo de rango constitucional (parámetro de racionalidad, justicia y legitimación de la intervención punitiva) y su ausencia de efectividad en el ámbito legislativo y en la práctica administrativa y policial¹³¹.

Frente a ello, el autor italiano propone crear un sistema general garantista que tutele los derechos del más débil, frente a la violencia arbitraria del más fuerte. De este modo, un derecho penal mínimo encuentra su legitimación en razones utilitarias, específicamente en la prevención o minimización de una reacción –sea formal o informal- más violenta contra el delito. A su vez, FERRAJOLI –sin negar la función preventivo-general de la pena- le asigna a ésta una doble función: por un lado la prevención de los delitos, y por el otro la prevención de las reacciones desproporcionadas. Es por ello que un derecho penal garantista constituye una defensa del débil contra el fuerte: de la víctima frente al delincuente, del delincuente frente a la venganza¹³².

Por otro lado, el mencionado autor considera que el derecho penal debe proteger los valores y derechos fundamentales, pese a que la satisfacción de éstos vaya en contra de los intereses de la mayoría. Por lo cual la legitimidad del derecho penal no es democrática, sino garantista, en la medida en que es la ley –y no el consentimiento mayoritario- la que establece las pautas del poder punitivo¹³³.

Pese a las teorías mencionadas precedentemente, nos resulta importante hacer mención a una teoría integradora y de carácter explicativa, que propone una forma innovadora sobre cómo debería darse un tratamiento a la criminalidad.

La misma fue creada por el autor australiano John BRAITHWAITE y recibe el nombre de Teoría de la vergüenza reintegrativa. Ésta, parte de la consideración de que el éxito de las sociedades con menores índices de criminalidad, se encuentra en la repudiación del hecho cometido –acto criminal- y no respecto del autor, al cual se debe respetar, sin haber necesidad de estigmatizarlo¹³⁴. En este sentido, la vergüenza reintegradora consiste en la desaprobación social del acto criminal, seguidos de gestos de reaceptación del sujeto¹³⁵. Siendo la familia un pilar fundamental como instancia de control social, ya que las sanciones impuestas por ella tienen más eficiencia que las impuestas por una autoridad institucional¹³⁶.

La mencionada teoría advierte el fracaso de la exhibición pública de las penas, ya que constituían una vergüenza estigmatizante para su autor. Dicho fracaso se reflejaba tanto en la prevención general –ya que legitimaba la violencia en la sociedad- como en la prevención especial –ya que el individuo se veía fuertemente excluido de la comunidad-¹³⁷.

A modo de conclusión, la teoría en cuestión plantea sustituir el control punitivo por la vergüenza reintegrativa, siendo el remordimiento de conciencia el mayor castigo. Por lo cual, constituye una prevención especial, ya que el individuo teme a su ridiculización frente a su entorno cercano, y una prevención general ya que la sociedad tiende a pretender huir de dicha vergüenza¹³⁸.

II. ALTERNATIVAS PRÁCTICAS.

Desafortunadamente, Uruguay no posee aspectos positivos en su historia sobre la pena de reclusión teniendo en cuenta que sus centros no cumplen con el mandato constitucional impuesto en el art. 26. No hay dudas de que ésta problemática no es autóctona de nuestro país, puesto que se manifiesta en muchos estados salvo honrosas excepciones. El fracaso mencionado, fue a escala global un signo de preocupación, podría recordarse como ejemplo de ello el año 1974 donde tuvo lugar la célebre frase de MARTINSON “nothing works”, aludiendo justamente a la falta de soluciones que se encuentran para el sistema carcelario¹³⁹.

Visto que una tesitura negativista no encontraría una solución, es menester destacar cuales podrían ser opciones viables para a lo sumo mejorar el estado actual de nuestro sistema penal. A lo largo del capítulo se mencionaran las alternativas prácticas para nuestro sistema penal –algunas de las cuales ya se encuentran en funcionamiento-.

Entrando de lleno a las alternativas, seguiremos a las autoras LANDEIRA y SCAPUSIO en su división de las mismas en cuanto a reformas de las leyes penales y por otra parte se redactará lo propio en lo atinente a los centros de reclusión.

En el primer caso, se entiende que las leyes penales les urge una reformulación global, esto implica que de lege ferenda se reflejasen las posiciones más modernas de la dogmática, para así reducir su divergencia actual. Entiéndase como dogmáticas modernas aquellas que partan desde una concepción finalista de la acción y que destierren el vigente régimen de causalidad material¹⁴⁰.

A su vez, se opta por una consideración residual del encarcelamiento como pena solo para aquellos delitos que afecten bienes jurídicos esenciales, prefiriéndose en lugar de éste sanciones de otra índole como pueden ser pecuniarias. Otro importante postulado es el ajustamiento por parte del derecho nacional a las Reglas de Tokyo, modelo postulado por las Naciones Unidas.

Es de lógica que el pasaje del concepto de prisión como ultima ratio requiere una aceptación por el tejido social, por lo cual sería necesario instaurar un amplio programa educativo con la colaboración de los medios de comunicación, puesto que ellos juegan un rol medular para la concientización de la comunidad toda¹⁴¹.

Pasando al segundo punto (los centros de reclusión), se encuentra de vital importancia la correcta formación y especialización de los funcionarios de custodia y técnicos del centro -verbigracia asistentes sociales-.

Como segunda medida, debe generarse una independencia de estos centros y el Ministerio del Interior, de la cual surgiría lo que podría ser un Consejo Penitenciario de carácter autónomo y con un perfil netamente técnico, que tenga en su organismo a participantes de diferentes sectores sociales¹⁴².

Debe agregarse por último, pero no de menor relevancia, el mejoramiento edilicio de los centros, puesto que en un marco de hacinamiento los fines constitucionalmente pactados no poseen ni la más mínima viabilidad.

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Capítulo VII

CONCLUSIONES

Como corolario del estudio y análisis de los temas abordados a lo largo del trabajo, nos resulta importante mencionar brevemente algunas de las conclusiones a las que hemos arribado.

En cuanto al objetivo que nos propusimos en la introducción, es decir dilucidar si el sistema actúa de manera congruente entre los fines que dice perseguir y las funciones que realmente cumple, creemos que no cabe duda en la respuesta, y la misma es negativa.

En este sentido, hemos visto como el sistema penal en su conjunto traza determinados objetivos muy bien intencionados, y coherentes a un Estado de derecho. El problema surge en la praxis, ya que la manera en que desarrolla sus funciones, va diluyendo aquellas proclamas, al punto de cuestionarnos si realmente existen tales metas, o si por el contrario sólo cumplen una función de marketing, para esconder los verdaderos objetivos que persigue.

Advertimos que el fenómeno de la disfuncionalidad del sistema no es nuevo, sino que viene de hace larga data, lo que nos preocupa especialmente es la escasa propuesta de alternativas para solucionar dicha problemática. Por el contrario, visualizamos que muchas de ellas –por no decir casi todas- tienden a empeorar aún más la situación, ya que dentro del imaginario colectivo hay una falsa creencia en que el aumento del poder punitivo del Estado puede brindarnos más seguridad, resolver conflictos sociales y disminuir la criminalidad. Poco más que es una solución mágica frente a los problemas que vive nuestra sociedad contemporánea.

Frente a este panorama poco alentador, no nos debería de extrañar que los problemas referentes a la criminalidad se multipliquen en los próximos años. Ello sí que sería completamente congruente con el modus operandi del sistema penal, y con la escasez de políticas socio-educativas que padecemos. Pese a que muchos nos pretendan hacer creer que dicho resultado es producto de la falta de “mano dura” y a la “permisividad” de la justicia - ¡vaya permisividad que tenemos cárceles que brillan por su hacinamiento!-.

Creemos que queda muchísimo por mejorar, y lejos estamos de adoptar una postura conformista al respecto. En ese sentido, consideramos que el verdadero cambio debe ser integral, y no de manera aislado y discursivo. Es esencial que escuchen a los verdaderos especialistas en la materia, y se deje de ignorar a la academia tal como se hace hoy en día.

Hemos llegado al final del trabajo, con lo cual agradecemos la atención puesta por el lector y esperemos que lo haya disfrutado, pese a que seguramente no hemos dicho nada nuevo.

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