Instituto de Derecho Penal > Artículos > Necesidad y viabilidad de una dogmática penal latinoamericana que responda más a las realidades nacionales de la región

 

NECESIDAD Y VIABILIDAD DE UNA DOGMÁTICA PENAL LATINOAMERICANA QUE RESPONDA MÁS A LAS

REALIDADES NACIONALES DE LA REGIÓN.

 

Moisés Moreno H.¹

 

I.- JUSTIFICACIÓN DEL TEMA EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN

 

1. La globalización e internacionalización y sus impactos en la vida de los pueblos:

 

a) Al intervenir en este Congreso Internacional, organizado por la Fundación Internacional de Ciencias Penales, que conjunta a teóricos del derecho penal de Europa y América Latina, he querido abordar algunas ideas que se han venido planteando desde hace algunos años en diversos foros, sobre la “la necesidad y viabilidad de una dogmática para los países de la región latinoamericana más acorde a sus realidades y necesidades nacionales” y los “grandes retos que implicaría su desarrollo”.

 

Lo anterior, aunque a primera vista pudiera parecer descabellado, tiene sin duda su razón de ser y su justificación; pero, para evitar malos entendidos, ya que podría darse la sensación de que vamos a contracorriente, es decir, contra lo que ha sido la tradición y el normal desarrollo de las cosas, debo antes hacer algunas aclaraciones sobre las condiciones actuales en que esta idea se plantea.

 

b) Es innegable que hoy el mundo moderno se caracteriza por la tecnología de punta, los mercados comunes, la unidad de la moneda, las telecomunicaciones, los movimientos migratorios, así como por el fenómeno de la globalización e internacionalización que se manifiesta en diversos ámbitos de la vida socio-económica, política, cultural, científica y técnica, etcétera², de los pueblos, vislumbrándose nuestro planeta como una “comunidad”. Todo ello obliga, igualmente, a pensar a un nivel global o internacional, cuando de delincuencia, de política criminal, de derecho penal y de dogmática penal, se trata.

 

Esta visión, entonces, ya no puede negarse en el mundo de hoy; con los desarrollos de la tecnología, las transformaciones de los medios de comunicación y la informática, en los tiempos actuales las sociedades, los pueblos, el mundo todo, se encuentran cada vez más “interconectados”, y de ahí que ahora se hable de una “comunidad internacional”. Es decir, el proceso de globalización ha provocado un acelerado desarrollo internacional y ha generado estrechos vínculos supranacionales, que superan la dimensión intranacional y ha conducido a una profunda interdependencia no solo entre los Estados, sino incluso entre las organizaciones y los hombres que forman parte de ellos. Siendo el principal ejemplo de ello la Unión Europea³, así como el hecho de que ahora estemos reunidos aquí personas de muchas partes del mundo, discutiendo sobre problemas de interés común, como son los “problemas actuales de las ciencias penales”, buscando soluciones comunes; y qué bueno que ello sucede en América Latina.

 

c) Sin embargo, habrá que reconocer que dicho fenómeno ha obligado a superar los esquemas de organización política tradicionales y a buscar nuevas estructuras de entendimiento que van más allá de las fronteras convencionales. Asimismo, ha puesto de manifiesto no sólo la crisis del Estado-Nación contemporáneo sino también ha puesto en tela de juicio la vigencia de ciertos principios tradicionales que han sido considerados pilares de Estados democráticos de Derecho y del derecho penal propio de ese tipo de Estado. Por ello, la globalización también ha sido cuestionada, porque ha provocado el debilitamiento de los lazos territoriales entre la gente y el Estado y porque va desplazando la identidad política, y va “erosionando los principios de la ciudadanía tradicional” ⁴. De ahí que, se van generando movimientos opuestos a dicha tendencia, algunos moderados y otros radicales, como el de los globalifóbicos, o el de los “nacionalismos extremos”, que van vinculados con fenómenos como los que generaron el Brexit (en Inglaterra), los resultados del plebiscito frente a los acuerdos de paz en Colombia, o que siguen tendencias “xenofóbicas” y “racistas”, como el nacionalismo que impulsa D. TRUMP (en EUA), quien opta por construir muros para cerrar fronteras en lugar de tender puentes, con el pretexto de proteger a los connacionales, o lo que se vislumbra en Francia y otros países, que incluso pone en jaque a la propia Unión Europea y que igualmente son una realidad de los tiempos actuales.

 

2. Las implicaciones de la globalización en el ámbito de la política criminal y de la dogmática penal (y alcances de la propuesta):

 

a) Así como el proceso de internacionalización y de globalización tiene repercusiones en el campo de la delincuencia, de la política criminal y del derecho penal, también tiene implicaciones en el ámbito de la dogmática penal; la que, igualmente se puede decir que se ha internacionalizado y globalizado. En efecto, siendo el delito el objeto de atención de la política criminal y del derecho penal, estos se ven impactados por los cambios que dicho objeto va experimentando; por lo que, si el delito trasciende las fronteras nacionales y ramifica sus actividades en amplios ámbitos de influencia, surge también la necesidad de que la política criminal y el derecho penal se internacionalicen. Y, en tanto el objeto de análisis se modifique, la dogmática penal se verá también obligada a transformarse; y ello puede implicar, asimismo, que los criterios dogmáticos tradicionales, elaborados en torno a un determinado objeto de análisis, tengan igualmente que ser revisados para ver qué tanto están en condiciones de seguir siendo la base teórica de la política penal, así como seguir siendo el método para analizar, interpretar y explicar sistemáticamente los diversos contenidos de la ley penal, con la finalidad de hacer realidad los objetivos político-criminales del derecho penal. Esta cuestión se plantearía así, al menos en los ámbitos del mundo en los que la dogmática penal juega, o puede jugar, ese importante papel⁵.

 

b) Ahora bien, el hablar de una “dogmática penal latinoamericana” a estas alturas, cuando la dogmática penal en general ha tenido un importante desarrollo, podría entenderse como un contrasentido, es decir, daría la sensación de que seguimos una tendencia opuesta a la corriente antes descrita; en otros términos, la propuesta podría hacer pensar que detrás de ella hay una idea “regionalista” o un “nacionalismo” rancio e infundado, que tal vez podría identificarse con la tendencia globalizadora. Pero, lo cierto es que esta idea obedece a otras razones, como la de que en América Latina se desarrolle tanto una política criminal como un derecho penal y una dogmática penal, que se ajusten más a sus realidades nacionales y sean una respuesta a sus propias necesidades. Esa idea, como se ha dicho, se ha venido planteando desde hace ya algún tiempo y en foros más recientes que han tenido lugar en algunos países de la región, y que ahora la traigo a esta mesa de discusión.

 

II. RAZONES PARA UNA DOGMÁTICA PENAL LATINOAMERICANA:

 

1. La conformación de la política criminal y la dogmática penal en América Latina: la influencia predominante de modelos europeos:

 

a) Razón e impactos de la influencia de los modelos europeos:

 

1) Desde que los países latinoamericanos fueron impactados por la cultura europea, empezando por la española⁶, hemos vivido hasta ahora en cierta medida a expensas de lo que sucede en el ámbito europeo, con mayor o menor preferencia por los aportes de los países del viejo continente, dependiendo del campo de que se trate. Así, por ejemplo, como en otras épocas, en los últimos tiempos los países de la región hemos estado, igualmente en mayor o menor medida, atentos de lo que sucede en el ámbito del Derecho penal europeo⁷, tanto desde la perspectiva político-criminal como de la dogmática penal; al grado tal que algunos penalistas modernos de este lado del Atlántico han adoptado como misión principal el ocuparse de difundir el pensamiento de ciertos penalistas europeos, sobre todo alemanes⁸; pero, muchas veces olvidándose de nuestras propias realidades y necesidades, que obligan a desarrollar algo que se acomode más a dichas necesidades y realidades, en lugar de sólo importar por importar ideas desarrolladas en torno a otras realidades.

 

Es claro que esta actitud no tiene que ser criticable y criticada sin más, porque también cumple la importante función de mantenernos en contacto con lo que sucede en otras culturas en materia de política criminal y de ciencias penales, es decir, ayuda a que no nos mantengamos aislados y a que nos pongamos a reflexionar sobre problemas comunes y formas de enfrentarlos. Y no hay duda que ello influye en la orientación que se le va dando a los desarrollos político-criminales y dogmáticos en los países de habla hispana, al grado que algunas de esas elaboraciones han encontrado cabida en nuestras discusiones teóricas o incluso han sido introducidas en los propios textos legales, no obstante tratarse de criterios que aún se encuentran en constante elaboración o respecto de los cuales todavía no existe el convencimiento sobre la fuerza de su viabilidad práctica. Es decir, muchas veces se las adopta porque son construcciones que de pronto parecen “novedosas” y no tanto porque se ocupen de los problemas reales que tenemos y que ofrezcan soluciones para ellos⁹.

 

2) Ciertamente, como se ha dicho, los penalistas (y los criminólogos) latinoamericanos hemos sido muy asiduos a las “modas” o a las cosas que parecen “novedosas”, con independencia de su razón de ser y del ámbito en que se dan. Esa vulnerabilidad o permeabilidad nuestra ha hecho, por ejemplo, que en el sector de la política criminal en las primeras décadas del Siglo XX, ante la fuerte presencia del pensamiento “positivista” italiano, hayamos optado por introducir en nuestras legislaciones penales toda una serie de criterios o principios propios del positivismo, desatendiendo incluso la ideología de corte liberal recogida¹⁰ en las Constituciones Políticas¹¹. Igualmente, en el ámbito de la dogmática penal, durante varias décadas del Siglo XX se asentó e impuso en la doctrina penal latinoamericana los criterios del llamado sistema causalista, iniciado en Alemania por LISZT, BELING y RADBRUCH, y llevado a su mayor desarrollo por MEZGER, siendo este último uno de los que mayor influencia tuvo en los penalistas de habla hispana¹². Y sólo a partir de mediados del siglo XX es que empezamos a tener noticias del sistema finalista de WELZEL¹³, sin que pudiéramos observar –a diferencia de lo que sucedió en Alemania o en otros países- una amplia polémica entre seguidores de ambos sistemas, salvo ciertas excepciones¹⁴, hasta llegar a las últimas décadas en que también somos espectadores -y en cierta medida partícipes- de la discusión europea entre finalismo y funcionalismo¹⁵, y sin mayores reservas o discusiones nos convertimos en partidarios de una o de otra concepción o corriente de pensamiento.¹⁶

 

b) La influencia de los modelos europeos en la política criminal de A.L.:

 

1) En efecto, por lo que hace al ámbito de la política criminal, en las legislaciones penales de los países latinoamericanos, en las que igualmente se parte de la base de que el Derecho penal constituye un instrumento político-criminal en manos del Estado, que puede revestir determinadas características según la “función” que se le atribuya y los “alcances” con que se le conciba y utilice por el propio Estado¹⁷, es perceptible la influencia de las corrientes de pensamiento filosófico-políticas que han estado vigentes en los distintos momentos de desarrollo de la legislación penal, sobre todo durante los siglos XIX y XX. En ese período se podrá notar, tanto en la legislación penal como en la doctrina penal, con mayor o menor prevalencia, la influencia de las corrientes de pensamiento político-criminal de las escuelas penales clásica y positivista surgidas en Europa¹⁸; pero, igualmente, de otras corrientes de pensamiento.

 

2) El pensamiento clásico (de BECCARIA, ROSSI, CARMIGNANI y CARRARA), que se desarrolló desde la segunda mitad del siglo XVIII y se impuso hasta la segunda mitad del siglo XIX, ha tenido una influencia decisiva en la política criminal y en la legislación penal de países latinoamericanos, sobre todo en las surgidas durante el siglo XIX. Esta corriente de pensamiento parte de una determinada concepción filosófico-política en torno al hombre y al Estado; al hombre se le concibe como persona, como fin en sí mismo, como ser capaz y libre, además de que se le reconocen ciertos derechos que son inherentes a su naturaleza humana y, por ello, deben ser observados por el Estado¹⁹. Asimismo, durante su vigencia se acuñaron principios fundamentales que tienen la función de limitar el ius puniendi estatal y garantizar la observancia de derechos humanos, entre los que destacan: el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), el principio de acto (nullum crimen sine actione), el de culpabilidad (nullum crimen sine culpa), entre otros, que constituyeron los pilares del llamado “Derecho penal liberal”²⁰.

 

Por ello, esta concepción filosófico-política, que se corresponde con el concepto de Estado de Derecho, el cual se sustenta igualmente en principios como el de división de poderes, de legalidad y de igualdad ante la ley, entre otros²¹, rechaza facultades omnímodas del Estado, tanto en el ejercicio del poder en el campo legislativo como en los otros campos en que el poder se divide, para evitar caer en el totalitarismo y, consecuentemente, en el anterior absolutismo. Concepción que prevalece en la posterior evolución del Estado, como Estado democrático de derecho, tal como actualmente se le conoce, y que por ello sigue orientando al derecho penal de los últimos tiempos²².

 

3) El pensamiento positivista (LOMBROSO, FERRI y GARÓFALO) ²³, por su parte, surgió también en el ámbito europeo en la segunda mitad del siglo XIX y, en contraposición al clásico, rechazó las ideas metafísicas en que aquella se sustentó, como es el reconocimiento de la libertad del hombre²⁴; pero, igualmente tuvo una gran influencia en las legislaciones penales de los países de la región latinoamericana, sobre todo de las que aparecieron en las primeras décadas del siglo XX. Los criterios político-criminales cambiaron; se rechazaron los criterios clásicos de corte metafísico, por considerarlos irracionales, y también se rechazaron los principios que le sirvieron de sustento y se generaron otros. Así, por ejemplo, se rechazó el principio de culpabilidad, por sustentarse en el reconocimiento de la libertad del hombre²⁵, y lo sustituyó el principio de peligrosidad, que nada tiene que ver con el libre albedrío; y, al lado de las ideas retribucionistas, empezaron a desarrollarse las ideas preventivistas. Con esta discusión se llegó al final del siglo XIX, y casi tomadas de la mano cruzan los umbrales del siglo XX la teoría retributiva y la preventiva; es decir, el criterio que busca el límite de la pena en la culpabilidad del autor, por un lado, y el que se basa en la peligrosidad del autor y en la exigencia del tratamiento, por el otro²⁶. En otros términos, los conceptos de culpabilidad y de peligrosidad empiezan a transitar juntos el amplio campo de la política criminal y del derecho penal²⁷.

 

4) No hay duda que los criterios político-criminales que mayor impacto tuvieron en la política criminal y en la legislación penal de principios del siglo XX en el ámbito latinoamericano, fueron los de la escuela positivista, es decir, los opuestos a los del derecho penal liberal, como se observa de los contenidos de los Códigos Penales latinoamericanos de las primeras décadas de ese siglo. Y si bien en etapas posteriores la lucha entre ambas corrientes de pensamiento ha continuado, ha habido una tendencia clara –al menos en el plano teórico- a favor de la prevalencia de los criterios liberales y democráticos, como se observó a partir de la década de los sesenta²⁸, producto de la influencia del movimiento internacional iniciado en Europa occidental en la década de los cincuenta, después de los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el abuso del Derecho penal en el castigo y en la eliminación de grupos humanos enteros, que planteó el renacimiento de las ideas humanistas en el sistema de justicia penal y la configuración de un Derecho penal más humano. No obstante que esta tendencia político-criminal va acorde con la corriente de mayor respeto de los derechos humanos y, por ende, con la idea de mayores controles al ejercicio del poder penal, no hay duda que ella ha encontrado en los últimos tiempos fuerte resistencia –visible en ciertos ámbitos oficiales de control-, sobre todo ante el desarrollo del fenómeno de la delincuencia organizada, sea nacional o transnacional, que se ha hecho más evidente en los últimos tiempos con los procesos de globalización e internacionalización, y que ha traído como consecuencia la internacionalización del delito y de la política criminal; además, ha sido el pretexto para el endurecimiento de las medidas penales en países de la región a niveles que se antojan irracionales.

 

c) La influencia de los modelos teóricos europeos en la dogmática penal latinoamericana:

 

1) La dogmática penal de los países latinoamericanos, como construcción sistemática en torno al derecho penal, ha sido diseñada y desarrollada por el influjo de las corrientes de pensamiento provenientes de países europeos, como España, Italia y Alemania, en donde las construcciones dogmáticas se han desarrollado durante los últimos casi ciento cuarenta años, desde las elaboraciones de Franz VON LISZT hasta las construcciones sistemáticas de ROXIN, JAKOBS y SCHÜNEMANN, pasando por las de BELING, FRANK, MEZGER, WELZEL, MAURACH, JESCHECK, KAUFMANN, STRATENWERTH, entre muchos otros. Esas corrientes de pensamiento, que han repercutido en las elaboraciones sistemáticas de los últimos ciento cuarenta años, han encontrado terreno fértil en los países de América Latina, así como en otras regiones; y, aún cuando con distinto grado de asimilación y de conocimiento de sus fundamentos y de sus implicaciones político-criminales, es innegable la recepción de los conocidos sistemas de análisis: el causalismo, en sus vertientes naturalista²⁹ y normativista o teleológica³⁰; el finalismo, de base ontológica³¹, y el funcionalismo³², con inspiraciones diversas (neokantismo, sociologismo funcionalista, neohegelianismo, entre otras)³³.

 

Es decir, además del pensamiento de los penalistas italianos (CARRARA, FERRI, ANTOLISEI, MAGGIORE, MANZINI, RANIERI, VANNINI, PETROCELLI, BETTIOL, etc.) y españoles (ANTÓN ONECA, JIMÉNEZ DE ASÚA, CUELLO CALÓN, QUINTANO RIPOLLÉS, DEL ROSAL, RODRÍGUEZ DEVESA, BARBERO SANTOS, CÓRDOBA RODA, CEREZO MIR, GIMBERNAT ORDEIG, BERISTÁIN I, MUÑOZ CONDE, ARROYO ZAPATERO, MIR PUIG, entre otros), también el de los alemanes ha sido significativo en la conformación de la dogmática penal latinoamericana, aunque no siempre de manera directa³⁴.

 

Ciertamente, no puede negarse que a principios del siglo XX la dogmática penal era ya conocida en nuestra región latinoamericana en sus primeras versiones, conocidas como "sistema clásico" y "neoclásico", surgidas en Alemania; la primera a finales del siglo XIX con LISZT (1881) y la segunda a principios del siglo XX con FRANK (1907), que eran las construcciones predominantes en aquel país, así como en otros países europeos. Asimismo, puede afirmarse que hasta fines de la década de los sesenta del S. XX aún era prevaleciente la influencia directa de la doctrina española e italiana, si bien indirectamente se encontraba presente el pensamiento de LISZT, BELING, MEZGER y otros. Por ello, la construcción teórica del delito como “acción típica, antijurídica y culpable”, de la que la opinión docente en Alemania había partido, fue también receptada en la dogmática penal latinoamericana; observándose por mucho tiempo la prevalencia de los postulados del sistema causalista, sobre todo con relación a los conceptos de acción, tipo penal y culpabilidad y a la ubicación sistemática que se le asignaba al dolo y a la culpa.

 

2) Por lo que hace a México, ya desde la década de los treinta del siglo XX algunos autores empezaron a ocuparse de las cuestiones dogmáticas³⁵; pero, es sólo a partir de la década de los cincuenta cuando se habla propiamente de “Dogmática jurídico penal”. Por ello, cuando se trata de la “Dogmática penal mexicana”, necesariamente habrá que hacer referencia a dos importantes juristas: JIMÉNEZ HUERTA y PORTE PETIT, pues ellos han sido y siguen siendo considerados los dogmáticos más característicos de la ciencia penal mexicana en la segunda mitad del siglo XX. En efecto, se señala que en 1950 dio inicio el período propiamente "dogmático" del Derecho penal en México, con las obras de JIMÉNEZ HUERTA³⁶ y PORTE PETIT³⁷ que empezaron a aparecer desde entonces; y, a partir de ellos, se fueron agregando otros, como: CASTELLANOS TENA³⁸, PAVÓN VASCONCELOS³⁹, FRANCO GUZMÁN⁴⁰, GARCÍA RAMÍREZ⁴¹, FERNÁNDEZ DOBLADO⁴², VELA TREVIÑO⁴³, MALO CAMACHO⁴⁴, entre otros, cuyas obras conforman también la dogmática penal que ha dominado hasta la década de los ochenta en el país. Desde mediados de la década de los sesenta empezó a desarrollarse en México, a raíz de otras influencias, lo que se dio en llamar el “modelo lógico matemático del Derecho penal”, teniendo como principales exponentes a Olga Islas DE GONZÁLEZ MARISCAL y a Elpidio RAMÍREZ H.⁴⁵, con quienes dio inicio lo que podríamos caracterizar como el “periodo moderno” de la dogmática penal en México, en el que se observa una influencia directa de la moderna dogmática penal alemana, es decir, de la “doctrina finalista”⁴⁶.

 

Habrá que destacar que en los inicios de este nuevo período también participó decididamente ZAFFARONI, quien por aquel entonces hacía investigación y docencia en México y publicó, entre otros trabajos: La moderna doctrina penal acerca del error (1967)⁴⁷, en el cual se defiende por primera vez en México una posición “finalista” sobre el tema; La capacidad psíquica de delito (1969)⁴⁸; Acerca del concepto finalista de conducta en la teoría general del delito (1971)⁴⁹, y posteriormente su libro Teoría del delito⁵⁰, que se convirtió en uno de los medios importantes para difundir la teoría de la acción finalista en varios países latinoamericanos⁵¹. A partir de la presencia de ZAFFARONI en México, también MORENO HERNÁNDEZ empezó a formar parte de esta orientación moderna de la Dogmática penal⁵², la que se reafirmó cuando éste fue discípulo de los principales exponentes del finalismo en Alemania, Hans WELZEL y Armin KAUFMANN⁵³.

 

3) No hay duda que las aportaciones del finalismo han sido receptadas en importantes reformas a la legislación penal mexicana⁵⁴ y en diversos criterios jurisprudenciales, a pesar de no haber sido debidamente comprendidas por lo que hace a sus fundamentos y consecuencias. Mientras tanto, desde hace un par de décadas se perciben también los influjos de las construcciones teóricas del funcionalismo y de la imputación objetiva, desarrolladas principalmente por ROXIN, JAKOBS y sus seguidores⁵⁵; y, como ha sucedido con las otras elaboraciones, también estas últimas encuentran partidarios en el ámbito de los penalistas latinoamericanos⁵⁶, aunque sin mayores consideraciones sobre sus fundamentos e implicaciones teórico-prácticas en una realidad como la de los países de la región, provocándose con ello un cierto grado de confusión⁵⁷.

 

A pesar de este desarrollo, aún se observa la presencia de muchos de los puntos fundamentales de los sistemas más antiguos, como el causalista naturalista y el causalista valorativo,⁵⁸ no obstante las críticas profundas que se le formularon. Sin embargo, puede afirmarse que un amplio sector de la doctrina opta por la concepción finalista, que ubica a la “teoría de la acción final” como el centro de gravedad o piedra angular de la construcción sistemática del Derecho penal y acepta las consecuencias de seguir un concepto final de acción⁵⁹; mientras que otros prefieren hablar ahora de funcionalismo o de normativismo y de imputación objetiva, a pesar de la diversidad de criterios que hay en torno a ellos. Pero, lo anterior es sólo un ejemplo de la discusión que se da en el ámbito dogmático penal, así como sobre la distinta estructuración del delito y de la terminología que se utiliza. Eso mismo sucede, también, en la discusión que se da entre finalismo y funcionalismo, sobre todo cuando se cuestiona si la base de la dogmática penal –y de la política criminal- debe ser de carácter “ontológico” o de índole “normativa”, que es lo que separa a WELZEL de su discípulo JAKOBS, pero, en cierta medida, también de ROXIN; o si, como también lo sugiere este último autor, puede llegarse a la conclusión de que ambos extremos pueden converger en una síntesis⁶⁰.

 

2. Razones para una dogmática penal latinoamericana que atienda a sus realidades nacionales:

 

a) Algunos aspectos de la actual dogmática penal en América Latina que la justifican:

 

No obstante que el anterior desarrollo de la dogmática penal parece no haber tenido mayor problema de adaptación en la doctrina penal de América Latina, o no encontró resistencia alguna para su adopción, existen -como se ha dicho- diversas razones que justifican la idea de construir una “dogmática penal latinoamericana” que atienda a las realidades y necesidades de los países de la región, como se ha venido planteando en diversos foros⁶¹. Entre dichas razones, destacan las siguientes:

 

1) En la dogmática penal de los países latinoamericanos se observa una cierta actitud desinteresada y acrítica ante los problemas que constituyen el objeto de atención de la política criminal y del derecho penal⁶², así como ante los cambios que su propio objeto de estudio (la legislación penal) experimenta en la región⁶³. Lo anterior hace que el conocimiento o saber penal en torno a ese objeto de estudio tampoco experimente cambios y se mantenga arraigado a criterios tradicionales, muchas veces ya superados o que no responden a las exigencias de la época y el lugar. En otros términos, se observa poco interés de la dogmática penal de incidir en las decisiones político criminales de quienes dan origen a las leyes penales y de quienes las aplican a los casos concretos; y, por ello, la dogmática penal no ha jugado un rol determinante en las decisiones político criminales del legislador o del juzgador.

 

2) Por razón de lo anterior, no se materializa una estrecha relación entre la dogmática penal y la política criminal, no obstante que entre ellas debe de haber una amplia retroalimentación⁶⁴; pero, ello puede obedecer a que no hay claridad sobre la función que debe jugar la dogmática penal en un determinado contexto social y con relación a un determinado sistema penal⁶⁵. Asimismo, dada la tradición jurídico-penal de varios países, como México, que se ha formado por factores diversos, pero sobre todo por la influencia del Derecho penal de los países de Europa occidental, también se fue conformando la actitud metodológica del penalista, ya sea por preferir de manera exclusiva el desarrollo de la dogmática penal o el de la política criminal y, por esa razón, muy poco por buscar la vinculación entre ellas⁶⁶. Pero, definitivamente se observa poco interés del dogmático penalista por influir decididamente en las cuestiones político-criminales; y lo mismo puede decirse del que se ha inclinado por la política criminal, que desdeña con frecuencia las elaboraciones de la dogmática penal para darle un sustento teórico a sus decisiones.

 

3) Por ello, la dogmática penal tampoco ha fungido como un mecanismo de contención del poder penal, cuando ese debiera de ser uno de sus prioritarios objetivos, máxime que en las realidades latinoamericanas es más común que el ejercicio del poder se extralimite y, por ello, existe mayor necesidad de limitarlo y controlarlo. Es decir, en nuestra región podría ser de mayor utilidad una dogmática penal que asumiera la función de contener los excesos del poder penal y garantizar el respeto de los derechos humanos en el ejercicio de dicho poder; y, dado que los excesos se manifiestan tanto en el proceso de creación de las leyes penales como en la aplicación de éstas a los casos concretos, el rol de la dogmática penal tiene igualmente que manifestarse en cada uno de esos ámbitos, orientando tanto los límites de la legislación como de la jurisprudencia en materia penal.

 

4) Lo cierto es que, la función de la dogmática penal moderna, salvo excepciones, con frecuencia se ha reducido a ser una disciplina que sólo se cultiva como l'art pour l'art, es decir, como “la dogmática por la dogmática”, sin que muestre el interés de buscar conectarse con la realidad, dentro de la cual se encuentra su propio objeto de consideración. De ahí que, la finalidad que ella debiera tener igualmente se ve distorsionada, sobre todo por la actitud que los propios dogmáticos asumen, cuando estos se ocupan de tejer en el vacío o en atención a realidades distintas a las suyas; quienes –como lo decía NOVOA MONREAL hace ya 40-, a la manera de “verdaderos gimnastas intelectuales, se sumergen en una progresiva complicación de sus elaboraciones abstractas, en la agudización de discusiones tan inútiles como extravagantes y en una ciega y gradual desconexión con la realidad, con deplorables consecuencias por lo que se refiere a alcanzar el verdadero y único fin del derecho penal"⁶⁷. Por ello, en los tiempos actuales es cada vez más necesaria una dogmática penal que no sólo se cultive como l’art pour l’art, sin importarle sus implicaciones prácticas, sino que incida firmemente en las decisiones político-criminales de los distintos órganos estatales y responda a las realidades y necesidades nacionales de la región latinoamericana, para que aquellas se mantengan dentro de límites racionales, según exigencias de estados democráticos de derecho.

 

5) Igualmente, existe la necesidad de que tanto la política criminal como la dogmática penal en América Latina le den mayor atención a los valores ético-sociales de la región para determinar lo que debe ser penalmente protegido y lo que no; así como para precisar lo que debe ser penalmente prohibido u ordenado, es decir, lo que debe ser materia de regulación de la norma penal y, por tanto, lo que debe ser delito en los países de la región, y lo que no. Lo anterior, para determinar los alcances de la intervención del derecho penal como medio de control social, de suerte que efectivamente se procure una vida ordenada en comunidad, haya racionalidad en el uso de las medidas penales y se logren los equilibrios en la convivencia social, sin incurrir en excesos en el uso de dicha medida.

 

6) Por ello, es necesaria una dogmática penal que haga valer en todo momento la observancia de los principios garantistas (del derecho penal liberal y democrático), para que sirvan de límite al ejercicio del poder penal y se garantice un amplio respeto de los derechos humanos. Así, por ejemplo, que propicie que la política criminal se sustente en el principio de ultima ratio del derecho penal y haga uso de otras alternativas cuyas consecuencias sean menos drásticas que las penales para la solución de los conflictos sociales.

 

7) Hace falta una política criminal y una dogmática penal que tomen en cuenta la diversidad social y cultural de la región, así como sus costumbres y sus usos, para la determinación de los fundamentos de la “responsabilidad penal” de las personas y de sus alcances. Asimismo, una política criminal (penal) que aplique criterios racionales en cuanto a las penas a imponer, que atienda a sus fundamentos y fines, a la importancia de los bienes jurídicos afectados, la gravedad de su afectación y otras circunstancias, de acuerdo a los valores ético-sociales de la región.

 

8) Además, habrá que procurar que la política criminal y la dogmática penal en nuestra región no sea sólo el producto de las imitaciones o de las modas, sino el resultado de considerar las realidades y necesidades nuestras. Es muy común ver que los penalistas (y los criminólogos) latinoamericanos hemos sido muy asiduos a las “modas” o a las cosas que parecen “novedosas” y, sin mayores cuestionamientos, las adoptamos y las tratamos de adaptar a nuestras realidades, con independencia de su razón de ser, de sus implicaciones, del ámbito en que se generaron y de nuestras necesidades⁶⁸. Y si bien ello ha permitido que tanto la teoría de la política criminal como la dogmática penal se hayan desarrollado en los países de la región, puede decirse que la evolución de las mismas no siempre ha obedecido a la necesidad de atender nuestros propios problemas.

 

9) Pero, por otra parte, el desarrollo de la dogmática ha sido relativamente lento⁶⁹, e incluso ha pasado por momentos de una verdadera tranquilidad⁷⁰, dando la impresión que en este campo no sucede nada, o que ella ha alcanzado un cierto grado de perfección que muy poco hay que discutir. Lo cierto, es que en algunos penalistas aún prevalecen criterios muy tradicionales; y ello puede indicar falta de actualización o convencimiento de que lo tradicional es mejor. Si desde la perspectiva político-criminal varios países de la región fueron influenciados fuertemente por la ideología positivista, ella se ha reflejado tanto en el campo de la criminología como en el ámbito de la dogmática penal. Ciertamente, aparte de la innegable influencia del pensamiento clásico o del derecho penal de corte liberal en penalistas de distintas épocas, el pensamiento positivista igualmente influyó en las construcciones teóricas de penalistas de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, así como en los posteriores desarrollos de la dogmática penal. Y ello hace que en los tiempos actuales se sigan enfrentando dichos criterios, ya sea en las discusiones político-criminales o en las de carácter dogmático⁷¹. Sin embargo, es evidente que una dogmática de base positivista no puede garantizar ser un instrumento adecuado para frenar la arbitrariedad del ius puniendi, ya sea a la hora de creación de las leyes penales o al momento de su aplicación concreta, precisamente por su vinculación ideológica y por los alcances que posibilitan al ejercicio del poder penal.

 

10) Todo lo anterior ha hecho que la dogmática penal de los países de la región, salvo contadas excepciones, haya tenido poca representatividad en el plano internacional, es decir, aún no ha tenido la capacidad de competir o de confrontar sus criterios frente a los que se han desarrollado en otras latitudes sobre temas comunes. Sólo en ocasiones excepcionales se siente alguna reacción fuerte de nuestros teóricos ante ciertos planteamientos en los planos de la política criminal y la dogmática penal⁷²; en cambio, en la mayoría de las veces ellos se limitan a ser meros receptores de construcciones ajenas, sin la menor actitud crítica. Lo propio puede decirse con relación a la teoría de la política criminal, y de ahí la situación de las legislaciones penales y de nuestros sistemas penales.

 

11) Por estas y otras razones, se plantea la cuestión de si en la materia que nos ocupa los países de la región latinoamericana, cuyas realidades y necesidades tienen sin duda sus propios rasgos característicos, deben seguirse limitando a ser meros receptores acríticos y trasplantar modelos extraños a sus realidades que, por ello, muchas veces resultan extralógicos⁷³, o contar con una teoría de la política criminal y una dogmática penal que, además de atender a sus propias realidades y necesidades, puedan también jugar el importante rol de controlar el ejercicio del poder y garantizar el respeto de los derechos humanos por quienes ejercen el poder estatal en el ámbito del sistema penal. Pero, toda vez que las aportaciones de la teoría de la política criminal y la dogmática penal no podrían ser vinculantes para quienes detentan el poder, sus efectos serían relativos; por lo que, para alcanzar esos objetivos, se plantearía igualmente la necesidad de desarrollar otros mecanismos que pueden resultar más funcionales según exigencias de Estados democráticos de derecho.

 

III. ¿QUÉ SE QUIERE DE LA DOGMÁTICA PENAL EN AMÉRICA LATINA?

 

1. Necesidad de considerar nuestras realidades:

 

a) Como ha quedado de manifiesto, en los últimos tiempos –así como en otros- igualmente nos vemos envueltos y arrastrados por el torbellino del pensamiento europeo, aunque en torno a temas u objetos de discusión que no siempre son de nuestro interés⁷⁴, sin que en la mayoría de los casos adoptemos la menor actitud de someter a análisis sus elaboraciones teóricas desde la perspectiva de nuestras propias realidades. Es decir, no hay una actitud crítica y, sin más, nos declaramos partidarios de las construcciones teóricas desarrolladas en atención a problemas penales que se dan en otras realidades⁷⁵, como los que motivan el desarrollo del normativismo o del funcionalismo; o, sin razón, rechazamos tanto los conceptos metafísicos como los ontológicos, así como las estructuras lógico-objetivas preexistentes y vinculantes, o viceversa, sólo porque es la posición que en otro lugar está de moda, o porque es la postura de nuestros autores preferidos o favoritos. Pero, pocas veces nos detenemos a reflexionar sobre su razón de ser y sus bases filosófico-políticas, o sobre sus postulados e implicaciones teórico-prácticas en una realidad que, sin duda, tiene sus propios rasgos característicos y sus propias exigencias o necesidades.

 

Esta situación, por supuesto, no es ni debe ser reprochable a los autores de las construcciones teóricas; pues ellos las hacen, antes que nada, atendiendo a problemas que se dan en una determinada realidad y no obligan a nadie a que las trasladen a otras realidades. Y aún cuando las construcciones dogmáticas tienen por lo general la pretensión de ser universales y no limitarse por fronteras nacionales⁷⁶, es claro que su principal punto de partida lo es la legislación penal vigente en el lugar en que dichas construcciones se realizan, a cuya realidad hace referencia aquélla. Por ello, dichas elaboraciones teóricas atienden -o deben atender- antes que otra cosa a una realidad legislativa concreta. Lo anterior, por supuesto, no desconoce que hay problemas que son comunes o análogos en la legislación penal de cualquier lugar y que, por ello, pueden también tener soluciones comunes o análogas. Así, el fenómeno delictivo es también un fenómeno universal, es decir, que se da en cualquier parte del mundo, en todo país, en mayor o menor medida, dependiendo de sus valores ético-sociales y de su protección; e incluso hay ciertas manifestaciones delictivas que cada vez reconocen menos fronteras, como es el caso de la delincuencia organizada transnacional⁷⁷; pero, es indiscutible que en cada lugar o región la delincuencia reviste sus propias características, que igualmente determinan las formas de reacción y los tipos de control frente a él.

 

Tampoco puede desconocerse que sobre este particular se han generado instrumentos internacionales, que se ocupan de establecer directrices a observar por los países del mundo en esta materia y que sin duda tienen repercusiones en la política criminal y en la dogmática penal en general. Además, no puede negarse que, en el diseño de políticas criminales nacionales y el desarrollo de construcciones teóricos aplicables, necesariamente habrá que tomar en cuenta las experiencias de otros países, o incluso adoptar los mecanismos de control y los criterios que en ellos han resultado funcionales.

 

b) Por ello, una visión más cercana de la realidad social latinoamericana nos debe obligar -a los latinoamericanos- a que las cuestiones normativas tomen más en consideración la situación cultural –las tradiciones y las cosas que le son consubstanciales- de nuestra región⁷⁸, antes de basarnos en aspectos empíricos propios de otras culturas, no obstante los grandes impactos que de estas hemos tenido y, seguramente, seguiremos teniendo. Y esto debe ser así, sin desconocer la realidad que implica el actual proceso de globalización, como tampoco negar la utilidad de ciertos criterios o principios universales que se han desarrollado durante la historia y que, dada la función para la que han sido diseñados, indudablemente pueden servir para orientar los sistemas penales de nuestros países, sobre todo cuando parten del supuesto fundamental de considerar al hombre como persona y no como mero instrumento o cosa al servicio de quienes detentan el poder, y que, por ello, tienen la misión de contener los desbordamientos del ejercicio del poder y garantizar derechos de los ciudadanos⁷⁹. Pues ellos, por ser universales, deben irse acomodando a toda realidad en que se parta de esa concepción sobre el hombre y se plantee la necesidad de contener las extralimitaciones del poder penal, como se plantea en la realidad latinoamericana. De ahí la conveniencia de diferenciar claramente las cosas que son universales y permanentes y las que sólo tienen un carácter regional o nacional y transitorio o pasajero.

 

c) La realidad sociocultural de los pueblos latinoamericanos, como la de otras regiones del mundo, se ha venido conformando, primero, con sus propias esencias y, segundo, con lo que han receptado de otras culturas y estructuras sociopolíticas y jurídicas (algunas esenciales y otras no), incluyendo las que le fueron impuestas. Pero, no obstante su “vulnerabilidad” -vulnerable sobre todo ante lo transitorio, pero “sensible” ante lo que va con su esencialidad, que es lo permanente-, sin duda mantiene algo que es duradero, que es permanente, que lo identifica frente a otras realidades socio culturales, que también se han ido construyendo por sus propios ingredientes esenciales.

 

Ahora bien, es cierto que tanto la política criminal como la dogmática penal latinoamericanas⁸⁰ no pueden -en los tiempos actuales- escapar de los impactos del fenómeno de la internacionalización y de la globalización, sobre todo en el ámbito de la delincuencia y de los medios de control. Pero, dados sus objetivos centrales, es evidente que en su diseño y desarrollo no pueden dejar de tomar en cuenta las realidades nacionales, las cuales se caracterizan por las desigualdades sociales y las diversidades culturales que existen en los países de la región. Para ello, entonces⁸¹, deben atender antes que nada los reclamos sociales y, sobre todo, los reclamos que en el momento actual plantean los grupos indígenas, donde sin duda hay resquicios de los pueblos originarios, de ser incorporados a los esfuerzos nacionales de bienestar social, salud, educación, justicia y seguridad ciudadana; pues, “es evidente que para ellos ya no existe el mañana”. Resulta inconcuso que nuestras etnias necesitan de muchas cosas, como las señaladas, incluso “de foros públicos de expresión, de que se les arranque de la miseria en que se encuentran inmersos, de que se les proporcione una aceptable expectativa de vida, de que se les incorpore a la vida democrática nacional, de que tengan un efectivo acceso a la justicia y, sobre todo, de entender que sólo bajo el respeto a la diversidad y a la tolerancia podrá ser superada la crisis que actualmente se vive en torno a ellos”⁸².

 

Por ello, con independencia de ciertas acciones que se puedan argumentar con relación a los grupos indígenas, “habrá que impedir que se les siga segregando; impedir que el abismo cultural, social y económico, que ahora marca una enorme distancia, siga creciendo y resulte irreversible ante el fenómeno globalizador; impedir las consiguientes migraciones, el abandono de los campos de cultivo y la desaparición de la mano de obra necesaria para cualquier intento de generación de recursos. Y, por el contrario, habrá que procurar acortar cada día más esas distancias, mediante la construcción de ‘puentes de plata’ que proporciona la comunicación, la paz, la seguridad social, la educación, la justicia social, etcétera; pues sólo así podrán ellos desarrollar, en vez de un ‘sentimiento gregario’ o meramente local, el sentimiento de pertenencia nacional del que ahora carecen. Asimismo, se podrá también, en cierta medida, solucionar uno de los factores de mayor preocupación, que en forma importante ha influido en generar la crisis del Estado-Nación que ahora enfrentamos; sin descartar que, probablemente, sean nuestros grupos indígenas los que realmente mantengan un mayor sentimiento de pertenencia de Nación, y sean los demás -los no excluidos o los menos desfavorecidos, los que los han marginado-, quienes lo hayan perdido y, por ello, sean los que ahora necesiten acercarse a esos grupos y comprender el verdadero sentimiento de Nación”⁸³. Asimismo, se plantearía la posibilidad de alcanzar con el tiempo lo que sería el “sentimiento de pertenencia regional”, por las grandes similitudes que entre los países de la región se pueden encontrar. Pero, para ello, primero habría que superar la situación actual de las sociedades débilmente integradas, es decir, habría que fortalecer la integración, primero nacional y luego regional, de las actuales sociedades; tarea que, sin duda, parece utópica, y en la que también parece extraña la aportación que pueda hacer la dogmática penal.

 

d) De acuerdo con lo dicho, el concepto de imputación (y la teoría del delito o de la imputación) y los presupuestos para la imposición de una pena tendrían que construirse –legislativa y jurisprudencialmente- atendiendo al contexto socio-cultural y político del lugar y responder a la evolución histórica y a las exigencias propias de los distintos pueblos latinoamericanos. Para determinar “lo que debe ser penalmente prohibido u ordenado” y, por ende, lo que debe ser delito y lo que no en los países de la región, habrá que atender a los valores ético-sociales de la región. De esa manera se determinarán los alcances que tendrá la intervención del derecho penal como medio de control social.

 

Lo anterior no implica que se busque consolidar lo autóctono y rechazar todo ingrediente externo; no es (querer) volver a lo originario y excluir toda posibilidad de influencia moderna o todo lo que conlleva evolución, ni que nos encerremos en nosotros mismos y nos aislemos de las demás culturas y tradiciones, pues ello ya no es imaginable, máxime que actualmente –como se ha dicho- estamos inmersos en un mundo globalizado y casi todo es producto de la intercomunicación a nivel nacional, regional y global. Lo que se busca, entonces, no es el aislamiento con relación a lo que sucede en el entorno socio-cultural y en el contexto internacional, ni mucho menos el estancamiento frente a lo que evoluciona, sino una convivencia académica más participativa y competitiva en el desarrollo de la política criminal y la dogmática penal. Pero, siempre que se trate de diseñar alternativas político-criminales y penales o se desarrollen criterios dogmáticos y jurisprudenciales para un determinado lugar, habrá que atender antes que otra cosa al contexto socio-cultural y político del lugar en que se dan los problemas y las soluciones, es decir, tomar en cuenta las realidades y necesidades nacionales y regionales, con independencia de que para ello las decisiones político-criminales y las construcciones sistemáticas también se apoyen en modelos y experiencias externos, como ha sucedido con la aportación del derecho comparado.

 

2. Necesidad de considerar los criterios y principios universales.

 

a) Es innegable que ciertos criterios y “principios” fundamentales que han orientado al Derecho penal de muchos países del mundo, no obstante su origen y sus logros, se han convertido en “universales”, en tanto que parten de la consideración de ciertas esencialidades del hombre, como es el considerar a éste como “persona”, como “fin en sí mismo”, como “ser capaz” y “libre”, a cuya naturaleza humana son inherentes ciertos atributos, derechos y libertades. Concepción para la cual no es el hombre el que debe estar al servicio del Estado y del Derecho, sino justamente al revés. Y todo parece indicar que esa es la concepción que caracteriza al Estado democrático de derecho de cualquier parte del mundo occidental. Por ello, el reconocimiento de los derechos humanos, que se ha venido consolidando en el devenir histórico como conquista del propio ser humano, de ninguna manera puede echarse por la borda ante concepciones utilitaristas que sólo quieren ver en el Derecho penal, o en las construcciones teóricas en torno al Derecho penal, su mera “funcionalidad” o su “eficacia”, en atención a ciertos fines político-criminales que se proponen; los cuales se trata de lograr aún a costa de derechos humanos, es decir, utilizando al hombre como mero instrumento. Concepciones que, sin duda, inevitablemente conducen a una deshumanización de la política criminal y del Derecho penal, frente a la cual la dogmática penal no puede más que ser severamente crítica y aportar criterios que tengan la función de establecerle límites al poder.

 

b) Por tal razón, y aún cuando ello nos coloque necesariamente con alguna de las concepciones filosófico-políticas o filosófico-dogmáticas que se encuentran en discusión en cualquier otra parte, como, por ejemplo, Estado democrático y Estado autoritario, sistema acusatorio y sistema inquisitivo, garantismo y eficientismo, ontologismo y normativismo, habrá que ver cuál de ellas se corresponde más con la concepción del hombre como “persona”. Y, por tanto, cuál es la que se acomoda o permite acomodarse de mejor manera a las realidades existentes en países como los de América Latina, en donde cada vez se hace más necesario ponerle frenos o límites al poder penal estatal y en donde se observa con mayor intensidad la lucha por la vigencia del Estado democrático de Derecho, en la cual con frecuencia la mayor oposición se da en el propio círculo de los detentadores del poder⁸⁴. Por ello, a pesar de los ejemplos⁸⁵, creo que los pueblos de la región seguirán pugnando por la vigencia de Estados democráticos de derecho y que en los países latinoamericanos no existen aún las condiciones para admitir que se pueda producir un abandono sin más del Derecho penal liberal y democrático⁸⁶ y emprender una tendencia a favor de la tecnologización del Derecho penal, que –a decir de JAKOBS- parece ser la tendencia que actualmente se manifiesta en algunos países europeos⁸⁷. Y esta actitud no se basa en el hecho de que los países latinoamericanos se encuentren aún a la zaga con relación a ciertos avances tecnológicos y a planteamientos que desde esta perspectiva se realizan en materia penal en otros ámbitos -como el europeo-, sino fundamentalmente porque todavía no tenemos consolidados los criterios y principios característicos del Derecho penal liberal, que nos puedan conducir a la afirmación de un Derecho penal de corte democrático, no obstante que los esfuerzos en los últimos tiempos ha sido en ese sentido, así como existe también la tendencia de consolidar los sistemas democráticos⁸⁸.

 

c) A pesar de que –como se ha reconocido- gran parte de la historia latinoamericana ha sido producto de la influencia externa, de la que una parte considerable proviene del viejo mundo, es de esperarse que frente a la tendencia tecnologizadora del Derecho penal haya menos vulnerabilidad⁸⁹ y pueda dársele una orientación debida. Las historias de los países latinoamericanos, que comprenden sus períodos de lucha libertaria, las que por desgracia aún no han concluido, tienen sus propias circunstancias y características, que de ninguna manera se deben desatender como para optar sin más por mecanismos deshumanizadores⁹⁰; lo anterior, sin desconocer los impactos positivos que necesariamente tienen los avances tecnológicos y que vivimos inmersos en un proceso de globalización en diversos ámbitos de la vida, del que sin duda no escapa el Derecho.

 

Quiero pensar –a riesgo de pecar de ingenuo- que ese es y seguirá siendo el sentir mayoritario, no sólo de los habitantes comunes sino incluso de los penalistas de este otro lado del atlántico. Por ello, considero que en el orden normativo penal que debe regir en el futuro latinoamericano –sin apartarse de considerar las cosas que se van planteando por los avances de la ciencia y la tecnología y sin desdeñar los inevitables impactos del fenómeno globalizador y de internacionalización del Derecho-, deberán imponerse los criterios y principios universales y permanentes propios de sistemas democráticos, así como -antes que nada- la consideración de la realidad en que dicho orden normativo tendrá aplicación. Realidad que, por supuesto, no estará conformada solamente de los aspectos socio-tecnológicos –que sin duda influyen en la conformación del derecho-, sino también y sobre todo por las tradiciones, las costumbres, los valores, etcétera, los que ciertamente no son producto de la gracia o de la imposición proveniente del poder estatal, por mucho que éste haya tenido en diferentes momentos ilimitados alcances y por más que aquellos valores (vida, libertad, seguridad jurídica, etc.) hayan sido fuertemente vulnerados o limitados.

 

3. Necesidad de precisar la función y alcances del Derecho penal.

 

a) Ahora bien, el que los avances tecnológicos vayan planteando nuevas exigencias político-criminales, éstas de ninguna manera pueden traer como consecuencia la negación de los valores ético sociales y, por tanto, de los bienes jurídicos que requieren protección por parte del Derecho penal. Por el contrario, las nuevas exigencias político-criminales son explicables en tanto que habrán surgido nuevos problemas y otros intereses (bienes o valores), quizá más “sociales” que “individuales”, que requieren protección; los que de todos modos serán los que justifiquen la intervención del Derecho penal y determinen los alcances de esa intervención en los países de la región latinoamericana⁹¹.

 

Pero, si se quiere utilizar al Derecho penal para otros fines⁹² y se adoptan para ello criterios distintos a los que tradicionalmente han tenido la función de limitarlo⁹³, entonces se volverá a plantear la cuestión relativa a su legitimación y a sus límites, en tanto se le utilice para regular los comportamientos humanos. Si ahora se quisiera utilizar al Derecho penal sólo para fines político-criminales predeterminados, con independencia de toda consideración del hombre como persona⁹⁴, entonces el Derecho penal habrá dejado de ser un instrumento al servicio del hombre y su función social también quedaría en entredicho. Y, con ello, el ideal de LISZT habría quedado en pura utopía, para convertirse sólo en un instrumento al servicio de quien detenta el poder -del Estado-, pues no hay duda que éste fija los fines político-criminales que habrá de atender el Derecho penal.

 

b) También existiría el riesgo de que las conquistas y tradiciones humanistas del moderno Estado de derecho pierdan su importancia si, por el gran entusiasmo con el Derecho penal, o por la gran ingenuidad sobre sus alcances, se le quiera atribuir funciones ilimitadas o funciones que podrían antojarse reservadas a otras áreas del conocimiento o a otras áreas del orden jurídico. Pero, no hay duda que esta situación de alguna manera la estamos viviendo ya ⁹⁵, al hacerse un uso excesivo del Derecho penal, ya que en lugar del principio de ultima ratio se aplica el de prima o de única ratio, que ha propiciado su enorme expansión. Y puede ser que a ese entusiasmo obedezca, también, el deseo de atribuirle la función de proteger la “identidad social”, como parece ser la posición de JAKOBS siguiendo a HEGEL⁹⁶.

 

Pero, a ese gran entusiasmo habría que anteponerle otro, como lo afirma HASSEMER⁹⁷, de que la concepción que debe prevalecer es, sin duda, una concepción humanista y “no puramente funcional, burocrática y deshumanizada del Derecho penal”. Por lo que, en ningún caso pueden ser sacrificadas, en aras de una “eficacia” o “funcionalidad” del Derecho penal, las conquistas y tradiciones humanistas más valiosas del moderno Estado de derecho.

 

La anterior situación de la política penal en América Latina obedece, entre otras causas, sin duda a la falta de una dogmática penal que hubiese asumido la función de señalarle al legislador los límites que debió observar en el ejercicio de su ius puniendi, es decir, al momento de generar la legislación penal material.

 

4. Necesidad de una dogmática más funcional a las exigencias de la región:

 

a) ¿De qué hablamos cuando hablamos de dogmática penal en A.L.?

 

1) Cuando hablamos de “dogmática penal” en América Latina, sin duda hablamos de esa construcción teórica que se hace en torno al Derecho penal, que se ocupa de explicar ordenada y sistemáticamente sus diversos contenidos; o bien, del conjunto sistematizado de conocimientos sobre el derecho penal, que resulta de la aplicación del método dogmático. Y, siendo el delito uno de los conceptos fundamentales del derecho penal y uno de los objetos de estudio de la dogmática penal, el conjunto de conocimientos sobre dicho objeto conforma lo que conocemos como “teoría del delito”, distinguiendo claramente lo que es el “objeto del conocimiento” y el “conocimiento del objeto”⁹⁸. Por ello, si el derecho penal experimenta transformaciones, esos cambios también tienen, o deben tener, repercusiones en el ámbito de la dogmática penal⁹⁹.

 

Entonces, hablar de “dogmática penal” en América Latina parece que no puede ser sino de la dogmática penal en el sentido que lo diseñó y desarrolló Franz von LISZT en Alemania en la parte final del siglo XIX y que luego ha tenido un desarrollo bastante largo hasta nuestros días. Originalmente, la dogmática penal se inició a partir del análisis de la legislación penal vigente, con la idea de explicar sistemáticamente sus diversos contenidos para lograr una aplicación racional de la misma. Así surgieron las primeras manifestaciones del desarrollo sistemático en tono al concepto general del delito, de acuerdo con los contenidos del CP alemán de 1871, que constituyeron las bases de lo que se ha caracterizado como la “moderna dogmática penal”. A partir de entonces, este conocimiento del derecho penal y esta forma de explicar el derecho penal empezó a difundirse, primero a otros países de Europa occidental y luego a países de otros continentes, como los de América Latina. Es así como los países de la región empezaron a receptar, a principios del siglo XX, las iniciales elaboraciones dogmáticas realizadas en Alemania, primero a través de los autores españoles e italianos y, luego, de los alemanes, por razón del idioma. Pero, además de los problemas idiomáticos, los de comunicación hicieron que los conocimientos llegaran bastante tarde a nuestros países y de ahí que siempre hayamos estado a la zaga de esos avances. En los tiempos actuales, en cambio, ya no hay ese pretexto, porque la mayoría de las obras de autores alemanes han sido traducidas al idioma español; además, los actuales medios de comunicación permiten estar casi al día de los avances de la dogmática penal en otras latitudes, sobre todo la “dogmática penal española”. Es decir, en los tiempos actuales existe una más estrecha intercomunicación.

 

2) Lo cierto es que en este desarrollo que ha tenido la dogmática penal hasta nuestros días, algunos modelos o sistemas de análisis del delito han encontrado mayor arraigo que otros en los penalistas latinos, como ha sido el cado de los penalistas mexicanos. De ahí que, con frecuencia se diga que los penalistas de mediados del siglo XX hasta la década de los 70s han sido de manera predominante seguidores del sistema causalista del delito; a partir de la década de los setenta empieza a abordarse y adoptarse el sistema finalista y más adelante aparecen incluso seguidores del llamado sistema funcionalista.

 

De todos modos, a partir de ello, empezó a hablarse de la “dogmática penal en América Latina” (mexicana, argentina, colombiana, brasileña, etc.), en tanto que tales construcciones teóricas se aplicaron a la legislación penal nacional, dadas las ciertas similitudes de materias que la legislación penal contiene, o para explicar aquellas que no eran claras o eran omisas. Pero, mientras que en Alemania se habló del inicio de la “moderna” dogmática penal desde la segunda mitad del siglo XIX, en los países latinoamericanos sólo se habló de ella mucho tiempo después, por las razones antes señaladas, de que los impactos de las elaboraciones externas las recibíamos con cierto retraso.

 

3) Ahora bien, como se ha dicho, la dogmática se originó como producto del análisis de la legislación penal vigente; por ello, el Derecho penal ha constituido el principal objeto de estudio de la dogmática penal, y de ahí que su ámbito de injerencia haya sido limitado. Con el tiempo, la dogmática penal no sólo se limitó a cumplir una función meramente exegética –diciendo o interpretando los contenidos de la ley, para ofrecer criterios a los juzgadores en la aplicación de la ley- sino que también asumió una función crítica de su propio objeto de estudio -señalando lagunas, contradicciones e incoherencias de la propia ley, y haciendo propuestas de cambio de la legislación penal-, y de esa manera tener injerencia en las decisiones político-criminales que corresponden al legislador; pero, este papel aún requiere de mayor decisión y de efectiva retroalimentación¹⁰⁰.

 

Por razón de sus orígenes y de su posterior desarrollo, la mayoría de los teóricos del derecho penal son de la idea de que el ámbito de intervención de la dogmática penal está delimitado por la legislación penal positiva, es decir, por sus contenidos, que en todo caso son objeto de interpretación; y, lo que la dogmática penal proporciona son criterios de interpretación para una aplicación racional de la ley penal. Y aquí vale recordar que Hans WELZEL destacó desde hace más de sesenta años, al ocuparse de los fundamentos de la dogmática penal (así como de la política criminal), que si el legislador quiere dar origen a leyes que sean lógicas, que no sean contradictorias, tiene que tomar en cuenta las estructuras lógico-objetivas de sus propios objetos de regulación. Por lo que, siendo la acción humana uno de los principales objetos de regulación de la ley penal, habrá que reconocer que ella tiene una estructura tal como se da en la realidad, que el legislador –por mucho poder que crea tener- no puede modificar¹⁰¹,¹⁰².

 

4) Lo anterior, por supuesto, ha sido pensado –tanto desde la perspectiva político-criminal como desde la dogmática- con relación a la responsabilidad individual, es decir, de la persona física. Pero, ahora que en diversos ámbitos –europeos y latinoamericanos- existe la tendencia político-criminal de regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se plantea también para la dogmática penal latinoamericana la necesidad de abordar este tema, para analizar si hay base o no para ello¹⁰³ y, en su caso, para determinar cuáles serían los presupuestos necesarios para la imputación de un hecho cometido, en el que la persona jurídica esté involucrada, y para fundamentar la responsabilidad penal de dicha persona jurídica y la pena a imponerle. Y, al hacerlo, deberá estar en condiciones de poder establecer, racional y razonablemente, con base en la legislación penal de cada país, si el hecho penalmente relevante -que fundamentaría dicha responsabilidad penal de la persona jurídica- sería necesariamente cometido por alguno de sus miembros –persona física- o si se admite que la propia persona jurídica pudiera también cometer delitos. En otros términos, tendría que establecer si para la responsabilidad penal de las personas jurídicas son aplicables las mismas categorías sustantivas –sobre todo las que dan contenido al concepto general del delito- o si se tienen que construir otras que estén más acordes a la naturaleza misma de la persona moral.

 

b) Cuál sería la función de la dogmática penal en América Latina?

 

1) No obstante que lo anterior tiene que ver con esta cuestión, habrá que agregar algo más. Sobre la función de la dogmática penal en general ya se ha dicho mucho, pero tal vez sobre ella no haya mucha claridad en nuestra región. Así, en Alemania WELZEL había señalado que la función o misión de la dogmática penal consiste en "desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna”, esto es, “sistemáticamente” ¹⁰⁴, y lo propio ha dicho MUÑOZ CONDE en España, para quien “la Dogmática jurídico penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites"¹⁰⁵. En América Latina tenemos, por una parte, la opinión de NOVOA MONREAL, para quien la dogmática penal consiste en "procurar una correcta interpretación de los textos positivos, buscar las relaciones existentes entre éstos, descubrir las ideas, principios e instituciones ínsitos en la ley y, luego, construir y sistematizar sobre esa base una teoría completa y bien asentada de las bases orgánicas del derecho positivo"¹⁰⁶. Asimismo, la opinión de ZAFFARONI, para quien la dogmática penal, como "núcleo" de la ciencia del derecho penal stricto sensu, es el conocimiento o el saber del derecho penal; por ello, tiene como principal objeto de conocimiento al derecho penal positivo, cuyos contenidos -tomados en principio como si se tratara de "dogmas"- son analizados y explicados de manera sistemática¹⁰⁷. Por su parte, Fernando VELÁSQUEZ, siguiendo la opinión de autores alemanes, destaca que “la dogmática penal cumple importantes cometidos que se traducen en ventajas de diversa índole”, que él denomina “funciones positivas”, entre las que se tienen las siguientes: “brinda seguridad jurídica a los ciudadanos”; “posibilita una aplicación segura y calculable del derecho penal”; “racionaliza y torna igualitaria la administración de justicia penal”; “mantiene la unidad del sistema penal” y “permite construir una ciencia total del derecho penal, abierta, de orientación crítica”¹⁰⁸.

 

Vinculada con la política criminal, la cual igualmente cumple una función¹⁰⁹, la dogmática penal parece adquirir mayor relevancia, en tanto que ella realiza su función con la finalidad de “posibilitar una aplicación racional y uniforme de la ley, que ayude esencialmente a garantizar la seguridad jurídica” y a "procurar una administración de justicia igualitaria y justa"¹¹⁰. Por lo tanto, si esto último es la función que tiene la dogmática penal, según quienes la han cultivado hasta ahora tanto en Europa como en América Latina, creo que no hay inconveniente alguno para mantener esa idea si nos circunscribimos al ámbito de nuestra región, para posibilitar una política criminal y un derecho penal adecuados a las exigencias de Estados democráticos de Derecho, tanto en lo que concierne al proceso de creación del Derecho penal como a la aplicación concreta del mismo. Lo que implicaría reconocer, que la dogmática penal también puede desempeñar una función crítica y de ser un instrumento de proposiciones y de cambios de su propio objeto de conocimiento.

 

2) Lo anterior igualmente pone de manifiesto que la dogmática penal en el ámbito latinoamericano no debe reducirse a una disciplina que sólo se cultive como l'art pour l'art¹¹¹, como “la dogmática por la dogmática”, sino que ella debe buscar conectarse con la realidad de los países de la región, dentro de la cual se encuentra su propio objeto de consideración, y procurar incidir, a través de sus aportaciones sistemáticas, en la solución de los problemas concretos, para los que el derecho penal está llamado a atender en la región. Por ello, habrá que procurar que esa finalidad de la dogmática penal no se vea distorsionada por los propios dogmáticos, ya sea porque ellos tejan en el vacío o en atención a otras realidades, para evitar lo que con gran sentido crítico NOVOA MONREAL señalaba hace 40 años no sólo de la dogmática penal sino también de los dogmáticos penalistas, de que estos habían originado "una disciplina pretenciosa y abstrusa, de menor substancia de la que se le atribuye, apta para ser recorrida solamente por iniciados que poseen sus claves lingüísticas y que creen, debido a su propio aislamiento, formar parte de una supuesta élite científica"¹¹². Sino que, por el contrario, la dogmática penal debe tener como rol fundamental el procurar que la política criminal y el derecho penal de los países de la región puedan diseñarse y desarrollarse dentro de ciertos límites. Es decir, que la misión fundamental de la dogmática penal sea desarrollar y proporcionar los criterios teóricos que sirvan para contener el poder penal al momento de tomarse las decisiones político-criminales¹¹³.

 

Ahora bien, si tomamos en cuenta lo que también se ha afirmado en la doctrina, de que la dogmática penal tiene como función principal “proporcionar criterios teóricos adecuados para una política criminal acorde a las exigencias de Estados democráticos de derecho” y, por ende, para dar sustento a un derecho penal que igualmente responda a requerimientos propios de sistemas penales de corte democrático, habrá entonces que desarrollarla desde esa perspectiva, si consideramos que ese es el tipo de Estado y de sistema penal que habrá de seguir según las exigencias de los estados democráticos de la región latinoamericana.

 

3) Para ello, la dogmática penal latinoamericana tendrá que ocuparse con mayor interés, antes que nada, de la legislación penal de cada país de la región, así como estar atenta al desarrollo mismo de su propio objeto de estudio, es decir, al desarrollo que va teniendo el derecho penal, el cual sin duda se va transformando constantemente en la medida en que su objeto de regulación, que es el delito y la pena, también va experimentando cambios. Pero, es ahí donde igualmente la dogmática penal debiera intervenir, no sólo como un espectador del desarrollo de su objeto de estudio sino como el principal promotor del desarrollo del derecho penal, procurando que éste no se desborde sino que se mantenga dentro de los límites previamente establecidos, como expresión que es de la política criminal y producto del ejercicio del poder penal del Estado, esto es, como producto de las decisiones político-criminales del legislador. Es en este punto donde debe procurarse que la legislación penal se sustente en ciertos principios fundamentales, propios de sistemas democráticos, que tienen la misión de señalarle límites a las potestades gubernamentales, sobre todo por lo que hace al ejercicio del poder penal.

 

Asimismo, y sin olvidar que el referente es el “Estado democrático de derecho”, tanto la teoría de la política criminal como la dogmática penal deben procurar que las legislaciones penales adopten criterios, instituciones, mecanismos y prácticas, que sean compatibles con las realidades sociopolíticas, culturales y jurídicas de los países latinoamericanos, para evitar regulaciones extralógicas, o que se tomen como objetos de regulación, por ejemplo, fenómenos que no son propios de los países de la región y, en cambio, desatiendan los que requieren de atención. No se puede negar que desde el plano internacional, a través de ciertos instrumentos también internacionales¹¹⁴, se trata de imponer a los países a adoptar un tipo de medidas político-criminales en contra de ciertos fenómenos, como ha sucedido con la delincuencia organizada y el terrorismo internacional, no obstante ser evidente que muchas de ellas obedecen a una tendencia claramente autoritaria, que se aparta de toda justicia de corte democrático¹¹⁵. Lo propio puede decirse con relación a la idea que tiende a hacer proliferar los llamados delitos de peligro abstracto; lo que, sin duda, trae como consecuencia una mayor expansión del Derecho penal y, por ende, una mayor inobservancia de ciertos criterios y principios limitadores de corte liberal y democrático.

 

Con todo ello, es claro que se van generando nuevos problemas para la dogmática penal de nuestra región, pues además de los problemas tradicionales que comúnmente debiera atender, ahora también tiene que ocuparse de lo que implican las distintas manifestaciones de la delincuencia organizada, el terrorismo internacional, el financiamiento al terrorismo internacional, la delincuencia informática, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre otros. Entonces, a partir de este tipo de problemas se va determinando el sentido y los alcances que deben tener la política criminal y legislación penal en la realidad latinoamericana y, por ende, el objeto de estudio de la dogmática penal. Pero, así como el ensanchamiento del derecho penal ha traído como consecuencia la “sobresaturación” del sistema penal y que éste no esté en condiciones de responder a sus objetivos, es evidente que ahora los retos de la dogmática penal son también mayores.

 

4) En efecto, si la mayor complejidad de los problemas que debe atender el derecho penal hace que éste tenga mayores dificultades para cumplir la función que se le atribuye y alcanzar sus objetivos, no hay duda que eso también tiene repercusiones en el papel de la dogmática penal; y de ahí el gran reto para ella en el ámbito latinoamericano. Pero, además del gran reto que tiene, para lograr su misión será igualmente necesario¹¹⁶ que la dogmática penal en nuestra región sea desarrollada de manera especialmente comprensible para quienes tienen que conocerla y aplicarla, sobre todo en el ámbito del sistema de justicia penal, pero igualmente para quienes tienen la función de generar conocimiento, es decir, quienes la enseñan y la tienen que asimilar en las aulas universitarias. En otros términos, dada la importancia de su función, se requiere que la dogmática penal latinoamericana no siga siendo, o no se convierta¹¹⁷ en una disciplina “pretensiosa y abstrusa, apta para ser recorrida solamente por iniciados que poseen sus claves lingüísticas y que creen // formar parte de una supuesta élite científica”.

 

Asimismo, y recordando nuevamente a NOVOA MONREAL, se reitera que es exigible a los penalistas dogmáticos de la región –sobre todo a aquellos que, como yo¹¹⁸, han abrevado en distintas Universidades europeas- que procuren no ejercer en el vacío ni “sumergirse en una progresiva complicación de sus elaboraciones abstractas, en la agudización de discusiones tan inútiles como extravagantes y en una ciega y gradual desconexión con la realidad”, sino, antes de aplicar en un medio distinto los conocimientos o criterios teóricos adquiridos en materia penal, tienen primero que conectarse con la realidad para conocer sus problemas y luego buscar sus posibles soluciones¹¹⁹.

 

Lo anterior exige, también, diferenciar los contextos socio-culturales y jurídicos, así como los distintos modelos de sistemas penales que existen en cada región, los que sin duda tienen sus propias motivaciones y vinculaciones filosófico-políticas que no se pueden ignorar. Y, por ello, tampoco es admisible que la dogmática penal tenga que guiarse solo por las “modas” del momento, o por el solo hecho de que algo resultó funcional en otra realidad, si antes no se ubica en los contextos de su propia realidad; pues, son estos los que marcan las pautas de lo que puede evitar deplorables consecuencias y garantizar que los objetivos del Derecho penal se puedan alcanzar.

 

5) Ahora bien, es claro que esos objetivos del Derecho penal no los puede éste alcanzar por sí mismo sino que requiere para ello del proceso penal, que es donde se ventilan los casos concretos penalmente relevantes y se determina si una persona es culpable o no, así como los presupuestos para imponerle una pena. Es, también, en el proceso penal donde se pueden hacer realidad los principios que orientan al Derecho penal y sirven para construir los presupuestos de la pena y los “elementos del delito”, entre otras cuestiones. Por lo que, al haber diversos modelos de procesos penales¹²⁰, es importante saber cuál estaría en mejores condiciones de posibilitar los objetivos del derecho penal material. Lo cierto es que los países de la región latinoamericana¹²¹ han optado en los últimos decenios por instaurar o fortalecer el “sistema procesal penal acusatorio”, por considerar que es el sistema que responde mejor a las exigencias de Estados democráticos de derecho. Sin embargo, esta tendencia ha obedecido más a los influjos de organismos internacionales que al propio convencimiento de los países de la región; por lo que, las reformas no siempre constituyen respuestas adecuadas a las realidades y necesidades de la región.

 

Pero, con independencia de lo anterior, dado que la dogmática penal tiene que responder a las realidades y necesidades de los países de la región, y debe tener como función ser un método para contener el poder penal, sujetándolo a límites precisos, surge también la cuestión de si, atendiendo a esos cambios que los sistemas de justicia penal están experimentando en nuestros países, la dogmática penal tendría mayores posibilidades de responder a esos objetivos o si, por el contrario, como algunos piensan, dejaría incluso de tener importancia. Ciertamente, sobre todo en el ámbito de los neo-procesalistas existe la errada opinión de que con el sistema procesal penal acusatorio y oral la dogmática penal ya no tiene mayor razón de ser, porque se piensa que la “teoría del delito” se sustituye ahora por la “teoría del caso”¹²². Lo anterior no revela sino desconocimiento de lo que es la dogmática penal y la función que tiene o debe tener. Y, aún cuando la dogmática penal –como se ha dicho- ha jugado un papel muy limitado con relación a la orientación de las decisiones político-criminales de legisladores y juzgadores, si se admite que ella puede ser un instrumento adecuado para contener los excesos del ejercicio del poder penal, habrá que concluir que, ante esta tendencia de los sistemas procesales, a los cuales se atribuye la característica de ser “más garantistas” y, por ende, la pretensión de garantizar menos violaciones a los derechos humanos, la razón de ser de una dogmática penal así se justifica cada vez más.

 

En fin, sólo una dogmática penal que parta de la consideración de nuestras realidades, que sea además comprensible tanto para legisladores y juzgadores como para los académicos y demás interesados en las cuestiones penales, tendrá la capacidad de aspirar a incidir en las decisiones político-criminales, para que éstas estén igualmente en condiciones de responder a las exigencias de sistemas penales de Estados democráticos de derecho.